Miércoles, 23 Febrero 2022

Regulación de la publicidad sobre criptoactivos como objeto de inversión

VolverTras la novedad inicial surgida en los últimos años, los criptoactivos y los servicios vinculados a los mismos tienen cada vez más presencia en la economía española y, en particular, en el sistema financiero. Lo anterior constituye un importante desafío para España en relación con la protección jurídica a los inversores y particular con los pequeños inversores no profesionales, dado que en la actualidad no existe una normativa completa y unificada que responda a las necesidades de protección de dichos inversores en relación con los riesgos implícitos en la comercialización de estos criptoactivos, cuando el incremento exponencial en el valor de algunos de estos criptoactivos, ha multiplicado su atractivo como inversión, situación aprovechada por los agentes involucrados en esta nueva industria para, mediante determinadas campañas publicitarias, aumentar aún más la demanda de estos criptoactivos.

Esta publicidad, sobre todo en los casos en los que se ha realizado de forma masiva, trata de dirigir sus impactos a los inversores particulares no profesionales, los cuales, hasta el momento, se han podido ver incitados a invertir en estos activos sin disponer de información suficiente sobre la naturaleza de los mismos y los riesgos que conllevan.

Cómo consecuencia de lo anterior, la CNMV y el Banco de España llevaron a cabo un comunicado conjunto el 9 de febrero de 2021, que completaba a otro previo de 2018, en los que se ponía el foco sobre los potenciales peligros que la inversión en este tipo de activos implica. Las publicaciones anteriormente reseñadas, hacían particular referencia a los riesgos implícitos en dichos criptoactivos por su volatilidad y por la potencial falta de liquidez de dichas inversiones.

En relación con lo anterior, el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, introdujo un nuevo artículo 240 bis, en la Ley del Mercado de Valores (LMV) para reforzar el marco legal de protección de los ciudadanos e inversores en lo relativo a la publicidad de nuevos instrumentos y activos financieros en el ámbito digital. En la citada norma, se otorgaban a la CNMV competencias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos y otros activos e instrumentos que no se regulan en la LMV, que se pudieran ofrecer como propuesta de inversión al público en general.

Así, haciendo uso de las competencias otorgadas en el real decreto anteriormente citado, la CNMV ha publicado la Circular 1/2022, de 10 de enero, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión, (la “Circular”).

La Circular establece entre sus objetivos: determinar el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo al que resultarán de aplicación las normas sobre publicidad de criptoactivos incluidas en la propia Circular; establecer los requisitos que deben seguir las comunicaciones publicitarias vinculadas a criptoactivos como objeto de inversión; concretar la actividad publicitaria que debe ser sometida a un régimen de comunicación previa y fijar las herramientas y procedimientos que se emplearán para hacer efectiva la supervisión de la actividad publicitaria de los criptoactivos como objeto de inversión.

Así, la Circular no contiene ninguna norma sobre los propios criptoactivos, ni sobre los servicios vinculados a los mismos, ni sus características ni los requisitos que deben cumplir los proveedores, sino exclusivamente sobre los requisitos exigibles en la actividad publicitaria cuyo objetivo consista en el ofrecimiento de criptoactivos como objeto de inversión.

En este sentido, cabe especificar que la definición que la propia Circular hace de dichos servicios:

Servicios sobre criptoactivos: aquellas actividades profesionales o empresariales relativas a los criptoactivos, entre otras las siguientes: – La negociación de criptoactivos en plataformas. – La compra, venta o permuta de criptoactivos. – El asesoramiento sobre inversión en criptoactivos. – La gestión de carteras de criptoactivos. – Cualquier forma de remuneración de los criptoactivos. – Cualesquiera otros servicios o actividades que tengan por objeto la comercialización de criptoactivos.

En relación con los servicios anteriores, además de los requisitos particulares establecidos en la Circular, se señala que, como no podría ser de otra manera, dicha publicidad sobre criptoactivos queda sujeta a la normativa general aplicable a la publicidad y, en particular, a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, así cómo a las normativas aplicables a los respectivos medios donde los elementos publicitarios sean emitidos, por ejemplo, sin limitación a las mismas: Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), en el caso de las comunicaciones publicitarias a través de Internet o; Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en relación con la publicidad a través de la televisión. Además, también resultará de aplicación lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la medida en que la publicidad que resultará ilícita constituya una infracción a dicha normativa, pudiéndose, en su caso, ejercitar aquellas acciones legales habilitadas contra la publicidad ilícita.

La Circular, excluye del concepto de publicidad ciertas actividades, entre otras: la publicidad sobre criptoactivos que tengan la naturaleza de instrumentos financieros incluidos la Ley del Mercado de Valores; la información relativa a nuevas emisiones de criptoactivos, («White Papers»); aquellos criptoactivos que por sus propias características no sean susceptibles de ser objeto de inversión; la publicidad sobre criptoactivos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio; la publicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles, cuando representen activos coleccionables u obras con propiedad intelectual; La publicidad sobre seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos , etc.

En cuanto a la aplicación subjetiva de la Circular, cómo suele ser habitual en las regulaciones de la publicidad tanto de carácter general cómo de ámbito sectorial, además de establecer su aplicabilidad a los proveedores de servicios sobre criptoactivos que realicen actividades publicitarias, también se aplican a los proveedores de servicios publicitarios que intervengan en dicha actividad.

Uno de los objetivos principales de la Circular es establecer los requisitos de contenido y forma que deberán cumplir los elementos publicitarios que promocionen a esta clase de criptoactivos, así como la información sobre los riesgos implícitos en su adquisición o contratación. Además, la Circular exige, cómo cuestiones generales aplicables a la publicidad, que esta sea clara, equilibrada, imparcial y no engañosa. Todos estos requisitos y cuestiones se desarrollan en el Anexo I de la Circular de forma detallada, conteniendo dicho anexo, todos los principios y criterios generales de obligada aplicación a la publicidad sobre criptoactivos. Así, también se establece que en relación con todos los elementos publicitarios que incluyan información sobre el coste o eventual rentabilidad de un criptoactivo, la información deberá ser clara, exacta, suficiente y actualizada, de forma adecuada a su naturaleza y complejidad, las características de los medios de difusión utilizados y el público objetivo al que se dirijan.

En particular, queremos mencionar por ejemplificar la preocupación de regulador por la necesidad de informar de los riesgos a los potenciales inversores, la exigencia que la Circular establece de que todas las comunicaciones comerciales relativas a estos criptoactivos, incluyan información sobre los riesgos del producto que publicitan, en concreto:

a) Se incluirán en la comunicación comercial, con formato y posición que garantice su relevancia dentro de la pieza publicitaria no debiendo incluirse como información secundaria o en notas a pie de página, el siguiente mensaje de advertencia:

«La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido»

La Circular establece facultades de supervisión a favor de la CNMV en relación con las campañas publicitarias “masivas” dirigidas al público en general y por tanto, no necesariamente familiarizado con la inversión en criptoactivos.

En relación con lo anterior, con el objeto de dejar determinado de antemano qué se debe considerar campaña publicitaria “masiva” e incorporando expresamente la publicidad en medios online: medios digitales y buscadores, Redes Sociales y videos patrocinados, en relación a los que la publicidad de este tipo de criptoactivos está muy vinculada, la propia Circular incluye una definición que establece que dichas campañas publicitarias masivas son las que tienen las siguientes características, en función del medio de difusión y del criterio de medición, en base al número de personas potencialmente impactadas por dichas campañas.

«Campaña publicitaria masiva»: campañas publicitarias dirigidas a más de 100.000 personas, utilizando cualquier medio publicitario y en base a los siguientes criterios de medición a partir de la información ofrecida por fuentes utilizadas de forma amplia en el sector de la publicidad: – Televisión: audiencia de los programas en número de espectadores. – Radio: (…). – Medios impresos (…). – Publicidad exterior (…). – Medios digitales y buscadores: audiencia y visitantes estimados. – Redes sociales: el más elevado entre el número de usuarios estimados en las campañas publicitarias y el número de seguidores de las cuentas utilizadas. – Vídeos patrocinados: número de seguidores del emisor del vídeo

Entre los requisitos exigidos para la realización de estas campañas publicitarias masivas, está la obligación de aportar con 10 días de antelación, tanto un documento informando de la de la realización de la campaña publicitaria masiva, según el modelo predispuesto por de la CNMV, así cómo la siguiente información y documentación: a) datos generales de la campaña: detalle de los criptoactivos objeto de la campaña o de los servicios que van a publicitarse, descripción del público objetivo y relación de los medios de comunicación y soportes publicitarios utilizados para su difusión; b) Información específica sobre las piezas publicitarias: ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje (incluyendo las aclaraciones o advertencias legales y sobre los riesgos) o formato (cuña de radio, anuncio televisivo, banner, cartelería, etc.) que se pretendan difundir durante la campaña, en el formato original o en formato electrónico que permita su lectura o reproducción.

Sin perjuicio del procedimiento de comunicación anteriormente indicado, la Circular especifica que la falta de respuesta de la CNMV en el plazo señalado de diez (10) días hábiles no implicará que la institución considere que la publicidad que ha sido objeto de comunicación previa cumpla adecuadamente con las normas que se establecen en la propia Circular.

Tras haber analizado de forma resumida la regulación de la publicidad de criptoactivos establecida en la Circular de la CNMV, si tu empresa desarrolla actividades vinculadas a la publicidad de estos critpoactivos y precisa de asesoramiento específico al respecto, no dudes en dirigirte al Departamento de Derecho Mercantil y Societario de Belzuz Abogados para obtener el asesoramiento jurídico necesario.

Igor Orozco Román  Igor Orozco Román

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

 

Belzuz Abogados SLP

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