La continua evolución de la actividad comercial y de las posibilidades de realizar acciones promocionales que el mundo digital pone a disposición de las empresas, hace que sea necesario la continua adaptación de la normativa a las nuevas situaciones para corregir supuestos no contemplados previamente y que pueden perjudicar a la legítima competencia entre los operadores económicos.
A este respecto, la Unión Europea ya había detectado una serie de nuevas situaciones que se vienen produciendo en la actividad comercial realizada a través de Internet y que afectan significativamente de forma negativa tanto a los consumidores afectados por estas acciones promocionales, como a la actividad de las empresas que las sufren, al ser realizadas por empresas competidoras, en el mercado, y con la intención de obtener una ventaja concurrencial que sólo puede ser calificada como desleal.
Así, la identificación de los actos que se especificarán a continuación y su calificación como actos desleales, ya se planteaba en la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, que ahora ha sido transpuesta a la normativa española, (conjuntamente con otras directivas aplicables a distintas áreas normativas), mediante el “Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes”, (en adelante el “Real Decreto”).
El mencionado Real Decreto, en su Libro Sexto, transpone específicamente la Directiva (UE) 2019/2161. La transposición de dicha directiva implica la modificación de varias leyes actualmente en vigor:
• Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
• Ley de Competencia Desleal.
• Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
En lo que respecta a las modificaciones introducidas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, se incluye dentro del repertorio de actos de competencia desleal incluidos en dicha Ley dos tipos de situaciones relacionadas con la actividad promocional realizada a través de Internet, que se catalogan como “prácticas comerciales encubiertas” y por tanto actos de competencia desleal.
Prácticas Comerciales Encubiertas
Así, la modificación de la Ley de Competencia Desleal, modifica el artículo 26 de la mencionada Ley, pasando a establecer que se considerará como acto de competencia desleal la incorporación, en medios de comunicación o Servicios de la Sociedad de la Información o en Redes Sociales, de comunicaciones de carácter promocional, en los que haya mediado un pago por parte del empresario o profesional, sin que quede claramente indicado que se trata de una acción publicitaria.
Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas.
Se consideran desleales por engañosas las prácticas que:
1. Incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario. (…)
Lo anterior, abundando en los principios previamente establecidos por la normativa reguladora de la publicidad en general, trata de evitar que se produzcan actos promocionales y publicitarios encubiertos, que traten de impactar en el público en general sin informar previamente a los interesados de dicho carácter publicitario y promocional. Por otra parte, el mismo principio, llevado al plano de la protección de la competencia en interés de todos los agentes que participan en el mercado con fines concurrenciales, ha llevado al legislador a considerar la actuación antes descrita como un acto de competencia desleal y por tanto, susceptible de ser subsanado mediante el ejercicio de las acciones legales que otorga la Ley de Competencia Desleal, entre ellas: declaración del acto de competencia desleal, cesación, remoción, rectificación, resarcimiento de los daños causados, etc..
Por dotar de contexto a la situación normativa antes descrita, resulta evidente que la necesidad de regular dichas situaciones cómo actos de competencia desleal, ha venido dada por el creciente aumento de las acciones promocionales que se realizan a través de Internet sin dar a conocer a los interesados su condición de publicidad o su carácter promocional. Un ejemplo muy significativo de lo anterior son las acciones promocionales llevadas a cabo por los denominados “influencers”, los cuales a través de la actividad que desarrollan, principalmente a través de las Redes Sociales, suelen recibir los apoyos directos de patrocinadores de todo tipo, en relación con los cuales emiten opiniones favorables en el transcurso de sus intervenciones o a través de los contenidos que ponen a disposición del público en las Redes Sociales. Lo anterior se realiza con objetivos promocionales y publicitarios y se suelen realizar en base a una retribución pactada entre ambas partes.
Así, este tipo de acción promocional, hasta el momento, venía quedando en una suerte de indeterminación legal, que, desde la perspectiva del consumidor, no quedaba específicamente cubierta por la normativa que regula la publicidad en general y, desde la perspectiva de los agentes competidores que actúan en el mercado, tampoco estaba específicamente determinada en la norma como un acto ilícito de competencia desleal.
Por otra parte, como un desarrollo del principio anterior aplicado de forma específica a la actividad realizada por motores de búsqueda, la modificación de la Ley de Competencia Desleal también pasa a considerar como un acto de competencia desleal la acción consistente en facilitar resultados de búsqueda a peticiones de información realizadas por consumidores o usuarios, sin indicar claramente si en los resultados obtenidos, ha mediado cualquier tipo de pago para publicitar determinados bienes o servicios referidos en dichos resultados o para influir en la clasificación obtenida en dicha búsqueda por esos bienes o servicios.
Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas.
(…) 2. Faciliten resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor o usuario sin revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago dirigidos específicamente a que los bienes o servicios obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsqueda, entendiendo por clasificación la preeminencia relativa atribuida a los bienes o servicios, en su presentación, organización o comunicación por parte del empresario, independientemente de los medios tecnológicos empleados para dicha presentación, organización o comunicación.» (…)
Los casos anteriores, desde el punto de vista del consumidor, al constituir acciones publicitarias a todos los efectos, también se regirán por lo dispuesto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, (en adelante “LGP”), la cual establece como su objeto la regulación de cualquier elemento de publicidad, haciendo una referencia expresa a la Ley de Competencia Desleal, como normativa reguladora de determinadas cuestiones relativas a la publicidad, cuando los actos publicitarios constituyen actos de competencia desleal.
Artículo 1. Objeto. La publicidad se regirá por esta Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias.
Además, la LGP da una definición legal de publicidad que, de forma general, incluye cualquier acción de comunicación que persiga la promoción de bienes o servicios. Por tanto, dentro de dicha definición se deben incluir las situaciones antes descritas.
“Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.”
Así, dichos actos, además de la calificación expresa que realiza la Ley de Competencia desleal en su artículo 26, deberán ser igualmente considerados como actos de publicidad ilícita, ya que la Ley de Defensa de la Competencia califica como desleal, la publicidad considerada ilícita por la LGP.
Artículo 18. Publicidad ilícita. La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.
Y, por otra parte, la propia LGP, en una referencia cruzada con la Ley de Defensa de la Competencia, considera como publicidad ilícita, la publicidad desleal, según la misma se establezca en la Ley de Competencia Desleal.
“Artículo 3. Publicidad ilícita.
Es ilícita:
(…) e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.”
Por tanto, este tipo de acciones promocionales, que no son otra cosa que una publicidad encubierta y que ahora son contempladas específicamente en la Ley de Competencia Desleal, constituyen a todos los efectos una acción publicitaria ilícita que, por tanto, quedará también sujeta a toda la normativa sobre publicidad actualmente aplicable además de que, como acto de competencia desleal, su realización permitirá a los competidores de la entidad titular de los productos o servicios ilícitamente promocionados, el ejercicio de las acciones legales pertinentes, según establece la Ley de Competencia Desleal.
Teniendo en consideración lo anterior, si en el desarrollo de la actividad de tu empresa se diese una situación en la que la misma se vea perjudicada por alguna de las situaciones descritas anteriormente, no dudes en dirigirte a Belzuz Abogados para solicitar el asesoramiento jurídico necesario para, en su caso, ejercitar las acciones legales que permitan a tu empresa remediar dicha situación de la forma más adecuada.
Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)
Departamento de Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC)
Belzuz Abogados SLP
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