Como abogados especialistas en Derecho del Seguro, nos gustaría hacernos eco de una reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo que desestima una reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta frente al Estado por los daños derivados de las medidas de contención frente a la pandemia de SARS-CoV-2 acordadas en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (“RD 463/2020”).

De este modo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, S. 8ª, nº 689/2024 de 24 de abril, rec. 498/2023 (ECLI:ES:TS:2024:2307) analiza la existencia de posible responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios ocasionados en un establecimiento hostelero derivado de las medidas de contención, realizando, en primer lugar, un repaso de las diferentes normas que, sucesivamente, se fueron dictando durante la vigencia del Estado de Alarma, así como la motivación de las mismas.

Así, del mismo modo, aborda las concretas medidas adoptadas por el Gobierno y con impacto en el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración, contempladas en el artículo 10 del RD 463/2020 y que fueron las siguientes:

“1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos. En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

En virtud del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se incluyó un apartado 6 en el mencionado artículo, el cual disponía literalmente: "Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública."

A continuación, la Sala desgrana la evolución legislativa de la “desescalada” y su impacto en el sector hostelero.

Una vez enumerados los antecedentes, la Sentencia entra a valorar la responsabilidad patrimonial del Estado por el RD 463/2020, confrontando la posición de la parte actora que, en apretada síntesis, alega lo siguiente para justificar la procedencia de una indemnización derivada de sus pérdidas económicas durante el tiempo que estuvo en vigor:

• La reducción de actividad hostelera supuso una importante pérdida de ingresos, mientras que los gastos de la actividad se mantuvieron, causándole un grave quebranto.

• Del mismo modo, alega que la responsabilidad de la Administración en este caso no sería una modalidad de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de la regulada en el artículo 106.2 de la Constitución y de los preceptos citados de la Ley 40/2015, y señala que el citado precepto tiene un carácter innovador del ordenamiento jurídico y supone la introducción en el bloque de inconstitucionalidad de un derecho de configuración legal del máximo rango, consistente en un derecho de indemnización diferente del derecho derivado de la responsabilidad patrimonial del Estado.

• Cita el recurrente que, de acuerdo con la STC 148/2021 se desprende la inaplicación del deber de soportar el daño causado, lo que avalaría la apreciación de responsabilidad patrimonial del Estado.

• Añade la demandante que concurren todos los elementos para fundar la responsabilidad patrimonial del Estado exigidos por el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, como son el haber sufrido daños y perjuicios, que se hayan causado de forma directa, que el daño no se deba a actos imputables a los que lo sufren, y que el daño se haya producido como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptados durante la vigencia del estado de alarma.

• Subsidiariamente, invocaba la demandante la aplicación de instituto expropiatorio; en particular, el régimen contenido en el artículo 120 de la Ley de Expropiación Forzosa, en base al cual alega la procedencia de la iniciación de un expediente de expropiación, a los efectos de determinar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las medidas de cierre y restricción de la hostelería ordenadas por el Gobierno para la gestión de la crisis sanitaria.

La Abogacía del Estado se opone basando su oposición en 8 puntos bien definidos:

• El RD 463/2020 únicamente ordenó suspender la atención presencial al público en el establecimiento, manteniéndose los servicios de entrega a domicilio.

• Que resultan aplicables las reglas generales sobre responsabilidad patrimonial, por lo que no existe ningún régimen singular de responsabilidad patrimonial durante los estados de alarma, excepción y sitio distinto del regido por las Leyes 39 y 40/2015.

• La reclamación interpuesta es un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pues si se consideran que los daños se entienden sufridos a raíz de la aplicación de una medida prevista en el RD 463/2020, la naturaleza de dicho instrumento no es la de una disposición administrativa de carácter general, sino que tiene rango o valor de ley.

• Asimismo, se insiste en rechazar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador a partir del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, y señala, en este sentido, que dicha resolución ha considerado que las medidas del artículo 10 del RD 463/2020 son plenamente constitucionales como susceptibles de ser adoptadas con la declaración del estado de alarma, sin que, además, vulneren el artículo 38 CE, y en cuanto a las medidas que el Tribunal Constitucional consideró que no podían ser adoptadas en el estado de alarma (confinamiento o limitaciones a la libertad de circulación por el territorio nacional), el propio Tribunal excluyó la responsabilidad patrimonial porque existía el deber jurídico de soportar el daño.

• Se afirma también la inexistencia de responsabilidad patrimonial si atendemos a las reglas generales del artículo 32.1 de la LRJSP, pues no se ha causado un "daño antijurídico" que la actora no tuviera el deber de soportar dado que solo un daño derivado de una disposición general es indemnizable cuando así se prevea expresamente en la disposición general o cuando se acredite que en el caso concreto no existía el deber jurídico de soportar tal perjuicio.

• No existe un daño individualizado en relación con una persona o grupo de personas que justifique la indemnización dado que no existe un sacrificio patrimonial de carácter especial comparado con el resto de la colectividad.

• Existe ruptura del nexo causal por existencia de fuerza mayor, añadiéndose, además, que aun en el supuesto de haberse adoptado otras medidas de prevención, no puede asegurarse que los daños se habrían podido evitar.

• Asimismo, la cuantía indemnizatoria reclamada no ha sido probada y se basa en el lucro cesante que no es sino una expectativa excluida de reparación por la jurisprudencia.

De este modo, el Tribunal Supremo señala que no puede hablarse de antijuridicidad del daño en tanto las normas de excepción son imperativas e imponen en sus destinatarios el deber de soportar las cargas que se deriven de las mismas en protección del interés público que justifique su aprobación, de modo que solo podrían engendrar responsabilidad patrimonial cuando el propio legislador así lo reconozca en la norma o si es declarada anticonstitucional.

De este modo, es la propia Ley 33/2011 la que señala en su artículo 54 la obligación de las empresas o personas responsables de adoptar medidas cautelares de protección de la salud de soportar los gastos derivados de implantarlas y no de la Administración Sanitaria, poniéndose de relieve el principio general de que “existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se derive el derecho a obtener un resarcimiento económico.”

Asimismo, el Alto Tribunal se refiere a la excepcionalidad y limitación en el tiempo de las normas de excepción, haciéndose eco de la STC 148/2020 que consideró adecuada la constricción de ciertos derechos constitucionales en aras a preservar la salud y la vida de las personas estableciéndose así para limitar el contagio y minimizar la transmisión comunitaria del virus, entendiéndose que se orientaron a la preservación de la salud y del Derecho a la vida en última instancia.

Prosigue la Sala afirmando que, en el ámbito de la salud colectiva, la adopción de decisiones puede estar basada en la determinación cuantitativa del riesgo y las actividades se restringen una vez que los expertos han podido determinar una asociación entre las actividades e impacto, teniendo en cuenta, además, que en ocasiones no se puede contar con un criterio científico de certeza.

Se abordan las medidas desde el Principio de Precaución, de construcción eminentemente comunitaria, interpretado por STJUE de 10 de abril de 201 señalando, contundentemente que, ante un riesgo potencial, es posible para la Administración adoptar medidas de protección sin que haya necesidad de esperar la realidad de tales riesgos:

"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."

Asimismo, se cita la Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al Principio de Precaución, aludiendo a que su ámbito de aplicación es el del riesgo a la salud, señalando como inspiradores del mismo la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.

Eso sí, prosigue señalando que la carga de acreditar que medidas se someten o no a los anteriores principios es de la Administración, de acuerdo con el principio de motivación predicable de las resoluciones a las que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, pero la aplicación del Principio de Precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser el reclamante el que justifique la ausencia de dichos principio, teniendo en cuenta, además, que la STC 148/2021 consideró las medidas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.

Por tanto, la consecuencia de ese Principio de Precaución no hace sino avalar la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas restrictivas tendieron a mitigar o evitar la propagación de contagios siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se demostraran innecesarias dado que existía incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.

Por tanto, no cabe determinar responsabilidad patrimonial en tanto que las medidas del RD 463/2020 fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la situación y, además, tuvieron suficiente grado de generalidad en cuanto a que sus destinatarios, que tuvieron la obligación jurídica de soportarlas sin derecho a indemnización, tal como declaró STC 148/2021.

Del mismo modo, tampoco podría aplicarse el régimen previsto en la legislación de expropiación forzosa en tanto a que el RD 463/2020 se refiere a medidas legislativas de general aplicación, no a medidas concretas adoptadas por autoridades civiles; además las medidas adoptadas por las autoridades civiles no han tenido por objeto la destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares y, por último, no ha existido ningún procedimiento.

Para finalizar, analiza la existencia de fuerza mayor, señalando que, efectivamente, la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad de la administración respecto de algunos daños causados por la pandemia, pero no cuando se deducen de la actividad de la Administración por lo que entiende que ésta no opera en este supuesto, determinándose la inexistencia de responsabilidad patrimonial en base a que la actividad administrativa fue razonable y proporcionada a la situación.

En conclusión, si bien se ha determinado que las medidas de suspensión de actividades de atención al público (que determinó el cierre de muchos establecimientos hosteleros) era proporcionada y razonable en atención a las especiales circunstancias que vivía, no ya solo el Estado, sino prácticamente toda la humanidad; llama mucho la atención que no se haya apreciado la existencia de fuerza mayor dado que ésta no se deduciría de la actuación de los poderes públicos, como ha sido el presente caso.

Desde el Departamento de Derecho del Seguro de Belzuz Abogados, estamos a su disposición para analizar su problema en materia de responsabilidad civil y seguros de la manera más profesional, eficaz y solvente.

 Mikel Reyna Escalera 

Departamento Direito dos Seguros | Madrid (Espanha)

Belzuz Abogados SLP

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