A) Aspetos gerais do regime da transmissão
O Código do Trabalho estabelece que com a transferência, a qualquer título, da propriedade da empresa, ou do estabelecimento ou ainda de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, a posição do empregador nos contratos de trabalho em vigor no momento da transferência é transmitida ao sucessor ou adquirente e, consequentemente, todas as obrigações resultantes desses contratos de trabalho, inclusive aqueles originados por ocasião da referida transmissão.
Os contratos de trabalho, nesses casos, continuarão com o sucessor ou adquirente, e o trabalhador manterá todos os seus direitos, em particular a categoria profissional, o conteúdo funcional, a remuneração, os benefícios sociais adquiridos e a antiguidade adquirida com o cedente, e os direitos que dela derivam.
O regime legal abrange a transmissão da propriedade ou exploração da unidade económica (entre outras, transmissão, trespasse, fusão, cisão, venda judicial, doação, concessão de exploração, compra e venda de ativos), ou seja, possui um amplo âmbito de aplicação e não necessariamente apenas de carater definitivo.
Por seu turno, o artigo 286.º do mesmo diploma estabelece que, nestas situações, o cedente e o adquirente devem informar os representantes dos trabalhadores ou, na sua ausência, os próprios trabalhadores, sobre os aspetos essenciais da transmissão, em especial:
a) data e razões da transmissão;
b) consequências legais, económicas e sociais da transmissão para os trabalhadores;
c) as medidas projetadas em relação aos trabalhadores, se existentes, e;
d) conteúdo do contrato entre o cedente e o adquirente, sem prejuízo do estabelecido nos artigos 412.º e 413.º do Código do Trabalho (quanto à divulgação de informações confidenciais), com as necessárias adaptações, se informações confidenciais forem disponibilizadas aos trabalhadores.
No caso de existirem medidas específicas a implementar aos trabalhadores, o cedente e o adquirente devem iniciar um processo de consulta com os representantes dos trabalhadores, a fim de chegar a um acordo sobre essas medidas a serem implementadas.
As informações devem ser disponibilizadas por escrito, antes da transmissão, em tempo útil, pelo menos 10 dias úteis antes do processo de consulta aos representantes dos trabalhadores.
A pedido de qualquer das partes, o serviço com competência no âmbito da inspeção laboral do ministério responsável pela área de trabalho – a Direção Geral para o Emprego e Relações de Trabalho – participa das negociações acima mencionadas, com o objetivo de promover a sua regularidade substantiva e processual, a conciliação dos interesses das partes, bem como o respeito pelos direitos dos trabalhadores.
No caso de não existirem representantes dos trabalhadores envolvidos na transmissão, estes poderão designar entre eles, no prazo de 5 dias úteis a contar da receção das informações mencionadas nos parágrafos (a) a (d) acima, uma comissão representativa com no máximo 3 ou 5 membros, desde que a transmissão envolva até 5 ou mais trabalhadores. O cedente deve informar imediatamente os trabalhadores envolvidos na transmissão do conteúdo do contrato ou do fim da consulta acima mencionada, caso não haja intervenção da comissão representativa.
A transferência de empresa, unidade económica ou atividade, tem os seguintes efeitos previstos no artigo 285.º, números 1 e 2 do Código do Trabalho:
a) Assunção, pelo adquirente, da posição legal do empregador nos contratos de trabalho dos trabalhadores envolvidos na transmissão;
b) O cedente e o adquirente são solidariamente responsáveis pelos créditos do trabalhador emergentes do contrato de trabalho, pela sua violação ou cessação, bem como pelos encargos sociais correspondentes vencidos até a data da transmissão, cessão ou reversão e durante os 2 anos seguintes após a data desta;
c) A transmissão somente poderá ocorrer após 7 dias úteis após o termo do prazo para a designação da comissão representativa, caso esta não tenha sido constituída, ou após acordo ou termo da fase de consulta.
O cedente deve informar a Autoridade de Condições de Trabalho (“ACT”) do conteúdo do contrato entre o cedente e o adquirente, bem como da transmissão da unidade económica, e de todos os elementos que o constituem. Contudo, esta obrigação não se aplica a todas as empresas da mesma forma. Com efeito, aplica-se no caso de médias empresas (entre 50 e 250 trabalhadores) ou grandes empresas (mais de 250 trabalhadores) e, apenas a pedido da Autoridade de Condições de Trabalho no caso de microempresas (até 9 trabalhadores) ou pequena empresa (de 10 a 49 trabalhadores).
Ao trabalhador é reconhecido o direito de oposição, que lhe permite opor-se à transmissão do seu contrato de trabalho e, consequentemente, manter o contrato de trabalho com o cedente. No entanto, o exercício desse direito de oposição está condicionado à existência de “prejuízo grave” para o trabalhador, o que pode ser verificado, em particular, nos seguintes casos:
a) Devido a manifesta falta de solvência ou situação financeira negativa do adquirente; ou
b) Caso a política de organização do trabalho da entidade adquirente não mereça a confiança do trabalhador.
O exercício do direito de oposição deste trabalhador não impede a realização da transmissão quanto aos demais trabalhadores bem como a concretização de outros efeitos legais dela decorrentes, permitindo apenas que o trabalhador mantenha a relação de emprego anteriormente existente com o cedente.
No caso de o trabalhador optar por exercer seu direito de oposição, deve informar o empregador, por escrito, nos 5 dias úteis seguintes após o termo do prazo para a designação da comissão representativa, se esta foi constituída, ou após o acordo ou termo da consulta dos representantes dos trabalhadores, com menção expressa de sua identificação, da atividade contratada e o fundamento da oposição.
Adicionalmente, o trabalhador tem a possibilidade de cessar o contrato de trabalho por justa causa, dentro de 30 dias, com direito a receber uma indemnização calculada de acordo com o artigo 366.º do Código do Trabalho.
B) Pontos a considerar numa futura revisão do regime legal
O atual regime da transmissão da empresa e estabelecimento, constante do artigo 285.º do Código do Trabalho, resulta, essencialmente, das alterações promovidas pela Lei n.º 14/2018, de 19 de março e pela Lei n.º 18/2021, de 08 de abril. As alterações de 2018 introduziram, em termos gerais, as seguintes mudanças:
a) Quanto aos efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento verificou-se o alargamento para 2 anos do prazo durante o qual o transmitente mantém responsabilidade solidária com o adquirente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão;
b) Aumento do âmbito da informação e de consulta de representantes dos trabalhadores, conduzindo ao aumento da complexidade e da burocracia do processo da transmissão de empresas e dos seus efeitos nos contratos de trabalho;
c) Aplicação de convenção coletiva de trabalho em casos de transmissão de empresa ou estabelecimento;
d) Consagração expressa de um direito de oposição do trabalhador à transmissão do seu contrato de trabalho, mas condicionado à existência de “prejuízo sério”, para o trabalhador;
e) Aumento das situações de potencial contraordenação, em concreto, passa a consubstanciar contraordenação muito grave a simulação de transmissão de empresa ou estabelecimento, assim como o não reconhecimento da existência de transmissão de estabelecimento (quando a mesma tenha ocorrido), devendo a decisão condenatória pela prática de contraordenação (a ser emitida pela Autoridade das Condições do Trabalho (“ACT”)) declarar se efetivamente se verificou ou não a transmissão da posição de empregador nos contratos de trabalho.
Já a alteração de 2021 teve como objetivo estender o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento às situações de transmissão por adjudicação de fornecimento de serviços que se concretize por concurso público, ajuste direto ou qualquer outro meio, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação. Na verdade, esta alteração quis repercutir, de uma forma mais transversal, uma solução que já se encontrava plasmada em muitos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, principalmente nos referentes aos setores económicos mencionados.
Sem prejuízo das mudanças de 2021, são as operadas de 2018 que suscitam mais críticas, em concreto, a complexidade do processo administrativo inerente aos processos de informação e consulta (prazos que se sobrepõem entre si, âmbito da informação a prestar à ACT e às comissões representativas de trabalhadores, possibilidade de intervenção da Direção Geral do Emprego e das Relações de Trabalho), o âmbito da intervenção da ACT nesse processo e o alcance dos poderes que lhe são atribuídos (pode a ACT, entidade administrativa, declarar, efetivamente, se e quando ocorreu uma transmissão?), ou a imposição indefinida ao transmissário das condições constantes de instrumento de regulamentação coletiva que não negociou ou aderiu limitando a liberdade de conformação das condições laborais dos trabalhadores transmitidos.
Apesar do mérito de diversas alterações e a pretensão de que as mesmas podem reforçar o sistema sancionatório (em particular no que respeita ao incumprimento da fase de informações e consulta), todos os pontos acima referidos merecem, em nosso entender, uma profunda reflexão no âmbito do processo de revisão do regime legal que foi agora anunciado, sob pena de a complexidade (e morosidade) do processo continuar a ser dissuasor do seu cumprimento, levando empresas a procurar soluções alternativas que, em determinadas situações, podem não tutelar plenamente a posição dos trabalhadores.
O Departamento de Direito do Trabalho da Belzuz Advogados em Portugal conta com uma vasta experiência em assessoria a empresas sobre este tema, pelo que estará apto a aconselhar e prestar esclarecimentos sobre o regime e os efeitos da transmissão de empresa e estabelecimento.