A) Aspectos generales del régimen de transmisión

El Código de Trabajo establece que, con la transmisión, por cualquier título, de la propiedad de la empresa, o del establecimiento, o incluso de parte de la empresa o establecimiento que constituya una unidad económica, se transmite al sucesor o adquiriente la posición del empleador en los contratos de trabajo vigentes en el momento de la transmisión y, en consecuencia, todas las obligaciones derivadas de dichos contratos de trabajo, incluidos los originados en el momento de dicha transmisión.

En estos casos, los contratos de trabajo continuarán con el sucesor o adquiriente, y el trabajador conservará todos sus derechos, en particular la categoría profesional, el contenido funcional, la retribución, los beneficios sociales adquiridos y la antigüedad adquirida con el transmitente, así como los derechos que de ello se deriven.

El régimen jurídico abarca la transmisión de la propiedad o de la explotación de la unidad económica (entre otras, la transmisión, el traspaso, la fusión, la escisión, la venta judicial, la donación, la concesión de explotación, la compraventa de activos), es decir, tiene un ámbito de aplicación amplio y no necesariamente sólo tiene carácter definitivo.

Por otro lado, el artículo 286 de la misma ley establece que, en estas situaciones, el cedente y el adquiriente deberán informar a los representantes de los trabajadores o, en su ausencia, a los propios trabajadores de los aspectos esenciales de la transmisión, en particular:

a) la fecha y los motivos de la transmisión;

b) las consecuencias jurídicas, económicas y sociales de la transmisión para los trabajadores;

c) las medidas previstas con respecto a los trabajadores, en su caso, y;

d) el contenido del contrato entre el cedente y el adquiriente, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 412 y 413 del Código del Trabajo (relativos a la divulgación de información confidencial), con las adaptaciones necesarias, si se pone a la disposición de los trabajadores información confidencial.

En caso de que haya que aplicar medidas específicas para los trabajadores, el transmitente y el adquiriente deben iniciar un proceso de consulta con los representantes de los trabajadores para llegar a un acuerdo sobre las medidas a aplicar.

La información deberá facilitarse por escrito, antes de la transmisión, con la debida antelación, al menos 10 días hábiles antes del proceso de consulta con los representantes de los trabajadores.

A petición de cualquiera de las partes, la Inspección de Trabajo del Ministerio competente en materia de trabajo – Direção Geral para o Emprego e Relações de Trabalho – participa en las citadas negociaciones, con el fin de promover su regularidad sustantiva y procedimental, la conciliación de los intereses de las partes, así como el respeto a los derechos de los trabajadores.

En el supuesto de que no existan representantes de los trabajadores implicados en la transmisión, estos podrán designar entre ellos, en el plazo de 5 días hábiles desde la recepción de la información mencionada en los apartados a) a d) anteriores, una comisión representativa con un máximo de 3 o 5 miembros, siempre que la transmisión afecte a un máximo de 5 o más trabajadores. El cedente deberá informar inmediatamente a los trabajadores implicados en la transmisión del contenido del contrato o de la finalización de la consulta mencionada si no interviene la comisión de representación.

La transmisión de una empresa, unidad económica o actividad tiene los siguientes efectos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 285 del Código de Trabajo:

a) Asunción por el adquiriente de la posición jurídica del empleador en los contratos de trabajo de los trabajadores implicados en la transmisión;

b) El cedente y el adquiriente responden mancomunadamente por los créditos del trabajador derivados del contrato de trabajo, de su incumplimiento o extinción, así como de las cargas sociales correspondientes devengadas hasta la fecha de la transmisión, cesión o reversión y durante los 2 años siguientes a la fecha de la transmisión;

c) La transmisión sólo puede tener lugar 7 días hábiles después de la fecha límite para designar la comisión representativa, si no se ha constituido, o tras el acuerdo o la finalización de la fase de consulta.

El transmitente debe informar a la Autoridade para as Condições de Trabalho («ACT») del contenido del contrato entre el transmitente y el adquiriente, así como de la transmisión de la unidad económica y de todos los elementos que la componen. Sin embargo, esta obligación no se aplica a todas las empresas de la misma manera. De hecho, se aplica en el caso de las medianas empresas (entre 50 y 250 trabajadores) o las grandes empresas (más de 250 trabajadores) y sólo a petición de la ACT en el caso de las microempresas (hasta 9 trabajadores) o las pequeñas empresas (entre 10 y 49 trabajadores).

Se reconoce a los trabajadores por cuenta ajena el derecho de oposición, que les permite oponerse a la cesión de su contrato de trabajo y, en consecuencia, mantener su contrato de trabajo con el cedente. No obstante, el ejercicio de este derecho de oposición está condicionado a la existencia de un «perjuicio grave» para el trabajador, que puede verificarse, en particular, en los siguientes supuestos:

a) por falta manifiesta de solvencia o situación financiera negativa del adquiriente; o

b) si la política de organización del trabajo de la entidad adquiriente no merece la confianza del trabajador.

El ejercicio del derecho de oposición de este trabajador no impide que se produzca la transmisión respecto de los demás trabajadores ni la realización de otros efectos jurídicos derivados de la misma, sino que únicamente permite al trabajador mantener la relación laboral previamente existente con el cedente.

Si el trabajador opta por ejercitar su derecho de oposición, deberá comunicarlo por escrito al empresario dentro de los 5 días hábiles siguientes a la finalización del plazo para la designación de la comisión representativa, si se hubiera constituido, o tras el acuerdo o finalización de la consulta a los representantes de los trabajadores, haciendo constar expresamente su identidad, la actividad contratada y los motivos de oposición.

Además, el trabajador tiene la opción de rescindir el contrato de trabajo por justa causa en un plazo de 30 días, con derecho a recibir una indemnización calculada de conformidad con el artículo 366 del Código de Trabajo.

B) Puntos a considerar en una futura revisión del régimen jurídico de la transmisión

El actual régimen de transmisión de empresa y establecimiento, establecido en el artículo 285 del Código de Trabajo, es esencialmente el resultado de los cambios promovidos por la Ley 14/2018, del 19 de marzo y la Ley 18/2021, del 08 de abril. Las modificaciones de 2018 introdujeron los siguientes cambios generales:

a) Por lo que respecta a la transmisión de una empresa o establecimiento, se ha ampliado a 2 años el periodo durante el cual el transmitente sigue siendo responsable mancomunado con el adquiriente de las obligaciones vencidas hasta la fecha de la transmisión;

b) Incremento del ámbito de información y consulta de los representantes de los trabajadores, lo que conlleva un aumento de la complejidad y burocracia del proceso de transmisión de empresas y sus efectos sobre los contratos laborales;

c) Aplicación del convenio colectivo del cedente al transmitente;

d) Reconocimiento explícito del derecho del trabajador a oponerse a la transmisión del contrato de trabajo, pero condicionado a la existencia de un “perjuicio grave” para el trabajador;

e) Incremento del número de posibles infracciones administrativas, en particular la simulación de transmisión de empresa o establecimiento se convierte en infracción administrativa muy grave, al igual que la falta de reconocimiento de la existencia de transmisión de establecimiento (cuando se haya producido), debiendo constar en la resolución que condene la práctica de una infracción administrativa (a dictar por la ACT) si efectivamente se ha producido o no la transmisión de la posición de empresario en los contratos de trabajo.

La modificación de 2021 tenía por objeto ampliar el régimen jurídico aplicable a la transmisión de una empresa o establecimiento a las situaciones de transmisión por adjudicación de un contrato de prestación de servicios que tenga lugar mediante concurso público, adjudicación directa o cualquier otro medio, tanto en el sector público como en el privado, a saber, la adjudicación de contratos de prestación de servicios de vigilancia, alimentación, limpieza o transporte, surtiendo efecto en el momento de la adjudicación. De hecho, este cambio pretendía reflejar, de forma más transversal, una solución que ya estaba consagrada en muchos instrumentos de regulación colectiva del trabajo, especialmente los relativos a los sectores económicos antes mencionados.

A pesar del mérito de los diversos cambios y de la pretensión de que puedan reforzar el régimen sancionador (en particular en lo que se refiere al incumplimiento de la fase de información y consulta), todos los puntos mencionados anteriormente merecen, en nuestra opinión, una profunda reflexión en el marco del proceso de revisión del régimen jurídico que ahora se anuncia, ya que, de lo contrario, la complejidad (y la duración) del proceso seguirá siendo un factor disuasorio para su cumplimiento, llevando a las empresas a buscar soluciones alternativas que, en determinadas situaciones, pueden no proteger plenamente la posición de los trabajadores.

El Departamento de Derecho Laboral de Belzuz Abogados en Portugal cuenta con una amplia experiencia en el asesoramiento en procesos de transmisión de establecimiento, por lo que podrá prestar toda la asesoría legal necesaria sobre los efectos de la transmisión de empresa y establecimiento.