El cash pooling, un instrumento centralizado de gestión de tesorería utilizado por grupos de empresas para optimizar la liquidez, reducir los costes financieros o minimizar las necesidades de financiación externa, es cada vez más común, especialmente entre las empresas con operaciones multinacionales. Sin embargo, uno de los puntos que genera mayor incertidumbre y debate entre empresas, asesores fiscales y autoridades fiscales es saber cuándo y en qué medida estas operaciones implican tributación -especialmente el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IS) en Portugal- y qué excepciones pueden aplicarse.

A partir de la experiencia de nuestro despacho con diversos clientes —nacionales y multinacionales, con operaciones intragrupo en varios Estados miembros— analizamos las principales cuestiones, riesgos, así como los recientes cambios legislativos y jurisprudenciales que deben tenerse en cuenta para la gestión prudente de estas estructuras.

Marco legal y problemática histórica

El régimen aplicable al Impuesto de Timbre sobre las operaciones financieras, incluido el cash pooling, está regulado en el Código del Impuesto de Timbre (CIS), en particular en los artículos que tratan de las operaciones de “uso de crédito”. El punto 17.1.4 del Cuadro General del Impuesto de Timbre grava “el uso de crédito en forma de cuenta corriente, descubierto bancario o cualquier otra forma en la que el plazo de uso no esté determinado o determinable, sobre el promedio mensual …”.

Históricamente, dicho régimen se aplicaba independientemente de si había o no exenciones, y algunas exenciones previstas en el CIS (como para operaciones a corto plazo o cobertura de escasez de efectivo) requerían que estuvieran presentes ciertos criterios: relación grupo/dominio entre las entidades intervinientes, plazo de menos de un año, propósito claro de tesorería, etc.

Entre los principales puntos de controversia que se encuentran en los casos de nuestros clientes, se destacan los siguientes:

• Territorialidad/residencia: si el prestatario o el prestamista (o ambos) no son residentes, pero dentro de la Unión Europea o de los Estados con tratados de doble imposición, ¿qué tratamiento se aplica?
• Momento o naturaleza del hecho imponible: concesión vs uso del crédito; obligaciones de información y liquidación; quién es el sujeto pasivo.
• Criterio de plazo / “corto plazo”: para tener exenciones específicas, a menudo se requiere que el contrato o préstamo sea a corto plazo (menos de un año) o para cubrir la escasez de efectivo.
• Cumplimiento de requisitos formales y sustanciales: prueba de que la transacción tiene efectivamente un propósito de tesorería, que las entidades son de grupo/dominio tal como se definen legalmente y que no hay una planificación abusiva, por ejemplo.

Evolución reciente: legislación y decisiones judiciales

En los últimos años, el marco jurídico y la interpretación han cambiado, algunos provocados por sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), otros por aclaraciones internas, legislación presupuestaria y, en algunos casos, arbitrajes fiscales.

Algunos hitos importantes:

1. Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2020 – introducción expresa de la exención del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados para los préstamos concedidos por empresas en virtud de un acuerdo centralizado de cash pooling, a favor de empresas con las que existe una relación de control o grupo.
2. Restricción legal hasta 2021: el artículo 7, apartado 2, del SIA excluía la aplicación de la exención en los casos en que el deudor (prestatario) no fuera residente en Portugal. En otras palabras: la exención solo era aplicable si el prestatario residía en Portugal (o era de un Estado miembro/país con un DTC) y existía una relación de grupo.
3. Cambios en 2022: la Ley de Presupuestos del Estado modificó la regla de territorialidad, para incluir en el ámbito de aplicación de la exención “situaciones en las que el acreedor o deudor tenga su domicilio social o dirección efectiva en otro Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado en el que esté en vigor un convenio para evitar la doble imposición sobre la renta y el patrimonio acordado con Portugal”. De este modo, existe una apertura legal para que las exenciones se apliquen también en contextos transfronterizos, siempre que se cumplan determinados requisitos.
4. Sentencia del TJUE en el asunto C-420/23 (20 de junio de 2024), decisiva para aclarar que la legislación portuguesa hasta 2021, que eximía las operaciones de tesorería a corto plazo solo cuando ambas entidades eran residentes en Portugal o cuando el prestatario era residente, pero no cuando el prestatario era residente en otro Estado miembro, era contraria al artículo 63 TFUE (libre circulación de capitales). Esta sentencia refuerza que las diferencias de trato basadas en la residencia del prestatario o acreedor, sin justificación objetiva, son incompatibles con el régimen europeo.

Experiencia práctica con clientes de Belzuz

De la experiencia con nuestros clientes, surgen conclusiones y lecciones prácticas:

• Muchos grupos evitaron formalizar contratos transfronterizos de mancomunación de efectivo o sufrieron liquidaciones del impuesto de timbre cuando el prestamista o prestatario no era residente, sobre la base de una interpretación restrictiva de la regla del territorio.
• En los casos en que se buscaba el acceso a la exención prevista, era común tener resistencia o discusión con la Autoridad Tributaria sobre la prueba del propósito de la tesorería, si efectivamente existe “cobertura de períodos de gracia”, si el período es inferior a un año, si las entidades son de un grupo/dominio según lo definido legalmente. La documentación utilizada a menudo no era suficiente.
• Con los cambios legales y la sentencia del TJUE, nuestros clientes han comenzado a repensar su estructura de cash pooling para garantizar que se cumplan todos los requisitos de exención, incluida la consideración de préstamos con entidades de otros Estados miembros o prestamistas no residentes, siempre que exista un tratado de doble imposición.
• En algunos casos, fue posible obtener la recuperación o revisión de los derechos de timbre pagados, sobre la base de solicitudes de revisión de oficio o incluso de litigio, para períodos anteriores a 2022, especialmente para transacciones en las que el prestatario residía en otro Estado miembro, dada la base de la sentencia del TJUE de 2024.

Puntos de atención y riesgos

A pesar de la evolución positiva, todavía hay áreas de riesgo que nuestras empresas deben considerar:

1. Cumplimiento estricto de los requisitos legales: no todas las exenciones son automáticas. Si falta alguno de los requisitos, por ejemplo, un plazo de más de un año, falta de una relación clara de grupo / dominio, propósito de tesorería cuestionable, falta de documentación o si el estado del prestamista o prestatario no tiene un tratado de doble imposición, puede haber liquidaciones.
2. Diferencias en la interpretación de la Autoridad Tributaria: a pesar de los cambios legales, la AT no siempre ha interpretado todas las reglas de acuerdo con las decisiones europeas, especialmente en casos límite. La prudencia es documentar bien las operaciones, demostrar economía, formalizar contratos de cash pooling con cláusulas claras, registrar saldos, definir criterios de compensación transparentes, etc.
3. Jurisprudencia futura: la sentencia del TJUE de 2024 resuelve parte de las disputas, pero otros casos concretos aún pueden resultar en litigios, especialmente en transacciones internacionales con estructuras complejas, cambios en la posición de crédito/débito entre entidades del grupo o en transacciones con instituciones financieras o bancos como intermediarios.
4. Costos de cumplimiento y control fiscal: preparación de la documentación adecuada, realización de análisis de riesgos, evaluación comparativa de las tasas de interés (precios de transferencia, cuando corresponda) y garantizar que las estructuras no se vean como abuso o intento de evasión o elusión fiscal.

Perspectivas y recomendaciones

En base a lo que ha estado ocurriendo con nuestros clientes, y a la luz de la reciente legislación y jurisprudencia del TJUE, os dejamos algunas recomendaciones prudentes:

• Estructurar las operaciones de cash pooling de forma que cumplan los requisitos para la exención: plazo inferior a un año o prueba de financiación a corto plazo, finalidad liquidez/tesorería, existencia de una relación grupo/dominio tal y como se define en la ley.
• Verificar la residencia/dirección efectiva y la existencia de un tratado de doble imposición entre Portugal y el Estado del prestamista o prestatario, ya que esto puede determinar si la exención se aplica o no.
• Documentación sólida: contratos escritos, cláusulas que identifiquen claramente quiénes son el prestamista y el prestatario, la naturaleza de las transacciones, los criterios de compensación, los plazos, el método de cálculo del “uso del crédito”, la prueba de que no se trata de financiamiento externo encubierto.
• Simulaciones fiscales: antes de implementar cambios estructurales, comparando escenarios con y sin exención, costes de documentación, riesgos de liquidación, etc.

Y una última sugerencia para las entidades cuyas operaciones de cash pooling estaban efectivamente sujetas al impuesto de timbre hasta 2022. Deben realizar análisis retrospectivos, revisando periodos anteriores, especialmente hasta el primer semestre de 2022, para valorar si existe fundamento para solicitar la devolución o revisión de las liquidaciones del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que puedan haberse aplicado indebidamente, a la luz de la sentencia del TJUE.

Nuestra oficina cuenta con un equipo fiscal especializado que puede asesorarlo con estas solicitudes.

Conclusión

La buena noticia es que el panorama legislativo y jurisprudencial en Portugal se está moviendo efectivamente hacia un régimen más favorable para la mancomunación de efectivo, incluso en operaciones internacionales. La sentencia del TJUE de junio de 2024, así como las modificaciones introducidas en la Ley de Presupuestos, ofrecen una base más segura para la aplicación de las exenciones del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados para muchos casos que antes eran inciertos o estaban sujetos a riesgo.

Sin embargo, no se puede pensar que todas las cuentas mancomunadas estarán automáticamente exentas, y cada operación debe estar bien estructurada: confirmar que se cumplan todos los requisitos, formalizar correctamente, evaluar el riesgo y estar preparado para litigios o solicitudes de revisión, si es necesario.

Nuestros clientes pueden contar con la ayuda del Departamento de Derecho Tributario de Belzuz Abogados en Portugal, cuya experiencia ha demostrado que quienes actúan de manera proactiva -estructurando bien las operaciones, anticipando los riesgos, siguiendo los desarrollos legales y jurisprudenciales- terminan ganando mucho: en seguridad tributaria, a un costo reducido y en menos sorpresas.