O trata no presente artigo o tema da residência alternada do filho no caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores, pela relevância que assume no quotidiano das famílias e porque recentemente foi objeto de uma pertinente alteração legislativa, que entrou em vigor no passado dia 1 de dezembro.
Atualmente os progenitores não precisam de estar de acordo para que o Tribunal decrete o regime de residência alternada dos filhos, nem a adoção do referido regime prejudica a fixação da pensão de alimentos, estando na mão dos juízes a decisão última sobre a solução mais adequada ao exercício das responsabilidades parentais no caso em concreto.
Mas a determinação da residência alternada entre progenitores tem de se revelar uma “medida que providencie pelo melhor desenvolvimento e educação da criança, que deve crescer com uma ideia clara do que é um lar fixo e estável, que tem direito a construir um círculo específico de amigos e um ambiente estável.”
O juiz tem sempre de ponderar e decidir segundo o superior “interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores” e deve promover “os acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Mas se a intercomunicabilidade entre os progenitores é deficitária ou inexistente, se conflitualidade entre os progenitores se estende às relações com os filhos e famílias, se não há mútua confiança parental no que respeita à capacidade de cuidar dos filhos ou de os acompanhar no estudo, se as rotinas e horários do menor sofrem diferenças acentuadas, se algum dos progenitores não reside numa área geográfica próxima, impõe-se a adoção de medidas distintas e mais limitativas, como seja, a residência única mitigada com o direito de visita do outro progenitor, mais amplo ou restrito, consoante a valoração que for feita pelo juiz das circunstâncias que podem colocar em perigo a continuidade da educação da criança.
Ainda que a alteração legislativa aprovada não tenha consagrado a residência alternada como regime preferencial em matéria de regulação das responsabilidades parentais, como resultava da proposta da lei, deu um passo decisivo na alteração do paradigma e ideologia vigentes, sendo, é certo, tímida, mas reconhecendo já o rumo que se pretende tomar em prol da equiparação dos progenitores e materialização do princípio da igualdade.
Que a realidade jurisprudencial já vinha trilhando um caminho baseado na salvaguarda do interesse do menor para aplicar a guarda compartilhada é um facto que não se desconhece, mas que muita tinta fez correr nos nosso Tribunais a problemática associada ao acordo dos pais para sua implementação é também um facto que não se pode ignorar, até porque suscitou interpretações, e muitas, em sentidos opostos.
A alteração legislativa introduzida tem, pois, a nosso ver, uma mais valia inegável de promover a certeza e segurança jurídicas e reforçar a legitimidade das decisões dos nossos Tribunais, sejam elas provisórias ou definitivas.
O direito de um dos progenitores requerer a fixação de pensão de alimentos no regime da residência alternada, ainda que já decorresse do regime legal vigente, ganha com a ressalva efetuada pela recente lei, um novo folego, posto que, a jurisprudência dominante vem, no geral, afastando a sua aplicação, por entender não haver qualquer justificação plausível para a fixar quando o menor fica a residir com ambos os progenitores e cada um deles suporta as despesas do menor na semana em que o tenha na sua companhia e ainda metade das despesas essenciais.
Deve, no entanto, interpretar-se com prudência a salvaguarda feita pelo legislador à pensão de alimentos, não se pretendendo, ao que julgamos, uma proliferação desmedida da sua fixação, mas apenas e tão só que não sejam questões económicas a privar a convivência regular e partilhada dos progenitores com os filhos. Visando, deste modo, a determinação da pensão de alimentos corrigir situações de desequilíbrio de rendimentos e/ou despesas entre os pais em benefício do interesse do menor.
Em conclusão, a residência alternada do menor com cada um dos progenitores, em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento é um regime cuja aplicação pode ser decidida pelo juiz, sem o acordo dos progenitores, e que ganha cada vez mais território nas decisões jurisprudenciais do presente. É ainda, sem margem para dúvidas, o regime privilegiado do futuro, por ser o que mais se assemelha à situação em que o menor se encontrava antes da separação dos pais, apesar de o legislador não ter querido reconhecê-lo no imediato.
A Belzuz Abogados SLP – Sucursal em Portugal acompanha atentamente a atuação dos Tribunais nesta matéria, em particular, no que respeita à concretização do interesse do menor e circunstâncias que inviabilizam a aplicação do regime da residência alternada por serem essenciais à defesa dos interesses dos seus clientes e agilizarem a negociação e formalização de acordos de regulação do exercício das responsabilidades parentais, evitando-se, quando possível, o recurso aos Tribunais.
Já a fixação de uma pensão de alimentos no regime de residência alternada, é uma medida que encaramos com alguma apreensão, ainda que esta possibilidade já estivesse prevista na lei, aguardando o entendimento e aplicação que os Tribunais dela farão, cientes de que este direito poderá potenciar o litígio entre os progenitores mais do que beneficiar a aplicação do regime que pretende salvaguardar.