Considerando o elevado número de litígios com origem nos contratos de empreitada e/pu subempreitada, retomamos esta temática abordando agora as especificidades da subempreitada de Direito Público, matéria a que o Código dos Contratos Públicos afeta uma Secção (artigos 383º a 386º).
Para que a empreitada seja de obras públicas, o legislador seguiu o critério clássico da qualidade do sujeito, ou mais propriamente, da natureza jurídica de uma das partes, o dono da obra.
Às empreitadas de obras públicas, em tudo o que não esteja previsto no seu regime, nas leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos e nos princípios gerais de direito administrativo, aplicam-se as disposições do Código Civil.
Importa referir que, neste caso, o contrato de subempreitada é formal, tem de ser reduzido a escrito e de conter as formalidades constantes do artigo 384.º nº1, alíneas a) a f) do CCP, sob pena de nulidade.
Assim sendo, o contrato de subempreitada deve conter no seu clausulado: (i) a identificação das partes e respetivos representantes, o título a que intervém e a indicação dos atos que os habilitam, (ii) a identificação dos alvarás e certificados de empreiteiros de obras públicas das partes, (iii) a descrição do objeto da subempreitada, (iv) o preço (vi) a forma e prazo de pagamento do preço e (vi) o prazo de execução.
Cabe assinalar que, com o objetivo de garantir o alinhamento da legislação nacional com o Direito da União Europeia, designadamente com a Diretiva n.º 2014/24/EU, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 54/2023, de 14 de julho, que eliminou, por completo, o limite de natureza quantitativa aplicável às subempreitadas, deixando de estar proibida a subempreitada total.
Por último, importa ainda referir que as entidades públicas, nos seus contratos, detêm a possibilidade de resolver o contrato com o objetivo de sancionar o cocontratante pelo seu não cumprimento, o que demonstra a posição de supremacia detida pelas entidades públicas em confronto com os intervenientes nos contratos de empreitada de direito civil. Fica claro que a relação contratual decorrente destes contratos de direito público é uma relação desequilibrada no sentido em que o contraente privado acaba por ter uma posição de sujeição perante o contraente público.
Neste âmbito assume particular relevância o princípio back to back que significa que o contrato de subempreitada está subordinado às mesmas regras do contrato principal, isto é, do contrato de empreitada.
Quer isto dizer que o empreiteiro transfere para o subempreiteiro as obrigações, riscos e direitos decorrentes do contrato de empreitada ficando o subempreiteiro numa situação idêntica à que fica o empreiteiro perante o dono de obra.
Esta cláusula, constante de quase todos os contratos de subempreitada de obra públicas, cria, por vezes, situações de desequilíbrio graves para o subempreiteiro que se vê coartado de livremente executar trabalhos ou fixar preços, originando perdas financeiras só ressarcidas, muitas das vezes, através do recurso aos tribunais, judiciais ou arbitrais.
O princípio, que tem na sua génese uma questão de solidariedade do subempreiteiro para com o empreiteiro, é aplicado por todas as entidades públicas pelo que, muito dificilmente, o contratante privado se poderá escusar a vê-la incluída no contrato.
Não obstante, a fase pré-contratual e a possibilidade de inclusão de cláusulas no contrato que possam salvaguardar os direitos do subempreiteiro assume particular relevância pelo que deverá ser objeto de particular análise previamente à sua assunatura.
A dedica-se há vários anos ao acompanhamento destas matérias, assessorando os seus clientes nas negociações, formalização e execução dos contratos de empreitada e também na resolução dos litígios judiciais que deles derivam.