A recente publicação do Competition Policy Brief n.º 1/2025 reacende uma discussão antiga no seio do direito da concorrência europeu: até onde vai a proteção conferida pelo segredo profissional no âmbito das investigações conduzidas pela Comissão, e por que razão os advogados in-house continuam excluídos desse âmbito. O documento agora divulgado reafirma a linha jurisprudencial clássica e clarifica os seus fundamentos.
Apesar de o Brief esclarecer que não expressa uma posição oficial da Comissão, o seu conteúdo reforça a jurisprudência consolidada sobre o tema e afirma categoricamente que não existem razões, nem jurídicas nem de política de concorrência, para alargar o privilégio profissional a advogados in-house nas investigações europeias.
O documento retoma os pilares jurisprudenciais que moldam o regime do segredo profissional na UE e que são:
- AM & S Europe vs. CE (1982)
Reconheceu o segredo profissional como corolário dos direitos de defesa, limitado a comunicações com advogados independentes, qualificados na UE.
- Akzo Nobel Chemicals and Akcros Chemicals vs CE (2010)
Reafirmou que advogados internos não beneficiam de privilégio profissional perante a Comissão, mesmo que inscritos numa Ordem profissional.
O elemento decisivo continua a ser a noção de “independência plena”, que exige não apenas deveres éticos, mas também a ausência de vínculo laboral.
Os defensores da alteração deste entendimento e da revisão do Regulamento 1/2003 sugeriram que vários Estados-Membros estariam a caminhar para reconhecer este privilégio a advogados internos, contudo, o Brief contraria essa ideia com dados recolhidos junto das autoridades nacionais e que demonstram que:
- Apenas 5 países admitem alguma forma de proteção a comunicações internas em investigações nacionais: Bélgica, Irlanda, Hungria, Países Baixos e
- A maioria não reconhece qualquer privilégio desse tipo.
- Alguns afastam-no expressamente (Polónia, Finlândia, Letónia).
- A prática dominante segue estritamente o entendimento jurisprudencial do Acórdão Akzo.
Neste sentido, o documento refuta o mito de uma tendência predominante do direito nacional dos vários estados-membros da UE que justifique rever o regime europeu.
Em Portugal, o segredo profissional constitui um dever-direito estruturante do exercício da advocacia, aplicável a todos os advogados (incluindo os advogados in-house) e protegendo, em regra, a utilização dessas comunicações como meio de prova.
Contudo, esta proteção de natureza deontológica não se projeta automaticamente no plano europeu. Nas investigações da Comissão Europeia, vigora exclusivamente o regime do legal professional privilege tal como definido pela jurisprudência AM&S / Akzo, o qual tem natureza distinta, tratando-se de um privilégio limitado, aplicável apenas a comunicações com advogados externos independentes, deixando desprotegidas as comunicações com advogados in-house.
Este documento retoma ainda a ideia de que a proximidade dos juristas internos ao negócio é “uma espada de dois gumes”: melhora a compreensão do risco, mas pode dificultar oposição a decisões potencialmente ilícitas dentro da empresa.
Porém, o argumento decisivo deste documento é dado com recurso a exemplos concretos, mostrando como a extensão do sigilo profissional a advogados internos teria limitado ou até mesmo impedido investigações bastante relevantes, identificando os seguintes casos reais:
- Caso Teva / Copaxone (Comissão Europeia, 2024)
A investigação identificou documentos de advogados internos envolvidos na conceção da estratégia abusiva de proteção do medicamento Copaxone, incluindo o uso indevido do sistema de patentes divisionais e a disseminação de informação potencialmente enganosa sobre produtos concorrentes.
- Caso Merck Sharp & Dohme (CNMC, 2022)
A autoridade espanhola de concorrência identificou notas manuscritas da diretora jurídica interna como prova determinante na análise de um padrão de litígios judiciais alegadamente utilizados como instrumento para limitar a concorrência.
Com base nestes casos reais, o Brief é claro: algumas infrações não teriam sido reveladas se as comunicações internas estivessem protegidas por sigilo.
Pelo que se vê, o debate académico sobre a questão pode estar em aberto mas a posição europeia está fechada.
O Competition Policy Brief cristaliza a posição da União de que:
- A jurisprudência AM&S / Akzo mantém plena atualidade.
- Não há tendência nacional dos estados-membros que imponha revisão.
- A eficácia da investigação e da aplicação das regras da concorrência prevalece.
- O sigilo profissional em contexto europeu continua a ser um privilégio exclusivamente externo, dependente da independência profissional plena.
Para os departamentos jurídicos internos das empresas, a mensagem permanece clara: no direito europeu da concorrência, nada mudou e nada indica que venha a mudar.