La reciente publicación del Competition Policy Brief n.º 1/2025 reaviva un debate antiguo en el seno del derecho europeo de la competencia: hasta dónde llega la protección conferida por el secreto profesional en el marco de las investigaciones llevadas a cabo por la Comisión, y por qué los abogados in-house siguen excluidos de ese ámbito. El documento ahora divulgado reafirma la línea jurisprudencial clásica y clarifica sus fundamentos.
A pesar de que el Brief aclara que no expresa una posición oficial de la Comisión, su contenido refuerza la jurisprudencia consolidada sobre la materia y afirma categóricamente que no existen razones, ni jurídicas ni de política de competencia, para ampliar el privilegio profesional a los abogados in-house en las investigaciones europeas.
El documento retoma los pilares jurisprudenciales que moldean el régimen del secreto profesional en la UE y que son:
- AM & S Europe vs. CE (1982)
Reconoció el secreto profesional como corolario de los derechos de defensa, limitado a comunicaciones con abogados independientes, cualificados en la UE.
- Akzo Nobel Chemicals and Akcros Chemicals vs CE (2010)
Reafirmó que los abogados internos no se benefician del privilegio profesional ante la Comisión, incluso estando inscritos en un Colegio profesional.
El elemento decisivo sigue siendo la noción de “independencia plena”, que exige no solo deberes éticos, sino también la ausencia de una relación laboral.
Los partidarios de modificar este entendimiento y de revisar el Reglamento 1/2003 sugirieron que varios Estados miembros estarían avanzando hacia el reconocimiento de este privilegio a los abogados internos; sin embargo, el Brief contradice esa idea con datos recogidos junto a las autoridades nacionales y que demuestran que:
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- Solo 5 países admiten algún tipo de protección de comunicaciones internas en investigaciones nacionales: Bélgica, Irlanda, Hungría, Países Bajos y
- La mayoría no reconoce ningún privilegio de ese tipo.
- Algunos lo excluyen expresamente (Polonia, Finlandia, Letonia).
- La práctica dominante sigue estrictamente la jurisprudencia del caso Akzo.
En este sentido, el documento refuta el mito de una tendencia predominante en el derecho nacional de los distintos Estados miembros de la UE que justifique revisar el régimen europeo.
En Portugal, el secreto profesional constituye un deber-derecho estructurante del ejercicio de la abogacía, aplicable a todos los abogados (incluidos los abogados in-house) y protegiendo, por regla general, la utilización de dichas comunicaciones como medio de prueba.
Sin embargo, esta protección de naturaleza deontológica no se proyecta automáticamente en el plano europeo. En las investigaciones de la Comisión Europea rige exclusivamente el régimen del legal professional privilege definido por la jurisprudencia AM&S / Akzo, que tiene una naturaleza distinta, tratándose de un privilegio limitado, aplicable únicamente a comunicaciones con abogados externos independientes, dejando desprotegidas las comunicaciones con abogados in-house.
Este documento retoma además la idea de que la proximidad de los juristas internos al negocio es una “espada de doble filo”: mejora la comprensión del riesgo, pero puede dificultar la oposición a decisiones potencialmente ilícitas dentro de la empresa.
No obstante, el argumento decisivo del documento se presenta mediante ejemplos concretos, mostrando cómo la extensión del secreto profesional a abogados internos habría limitado o incluso impedido investigaciones muy relevantes, identificando los siguientes casos reales:
- Caso Teva / Copaxone (Comisión Europea, 2024)
La investigación identificó documentos de abogados internos implicados en el diseño de la estrategia abusiva de protección del medicamento Copaxone, incluido el uso indebido del sistema de patentes divisionales y la difusión de información potencialmente engañosa sobre productos competidores.
- Caso Merck Sharp & Dohme (CNMC, 2022)
La autoridad española de competencia identificó notas manuscritas de la directora jurídica interna como prueba determinante en el análisis de un patrón de litigios judiciales supuestamente utilizados como instrumento para limitar la competencia.
A la luz de estos casos reales, el Brief es claro: algunas infracciones no habrían sido reveladas si las comunicaciones internas hubieran estado protegidas por secreto.
Por lo que se observa, el debate académico sobre la cuestión puede seguir abierto, pero la posición europea está cerrada.
El Competition Policy Brief cristaliza la posición de la Unión de que:
- La jurisprudencia AM&S / Akzo mantiene plena actualidad.
- No existe una tendencia nacional que imponga una revisión.
- La eficacia de la investigación y de la aplicación de las normas de competencia prevalece.
- El secreto profesional en el contexto europeo sigue siendo un privilegio exclusivamente externo, dependiente de la independencia profesional plena.
Para los departamentos jurídicos internos de las empresas, el mensaje sigue siendo claro: en el derecho europeo de la competencia, nada ha cambiado y nada indica que vaya a cambiar.