La sentencia de la Audiencia Provincial de AP La Rioja, SEC. 1ª, de 20 de enero de 2022, Nº 10/2022, REC. 430/2021

La autoridad judicial, como regla, debe respetar la voluntad, deseos y preferencias expresadas por la persona al designar a su hija, y solo puede apartarse de esa propuesta de forma excepcional y motivada ante circunstancias graves, riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

¿Puede una persona con discapacidad designar en escritura pública a su hija como curadora?

Sí, cualquier persona mayor de edad o menor emancipada puede proponer en escritura pública el nombramiento de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador, lo que incluye la propuesta a favor de su hija, y esta propuesta integra la preferencia de la voluntad de la persona que precisa apoyo en el futuro nombramiento judicial.

¿Puede atribuirse en esa escritura un curador con funciones representativas?

La escritura permite fijar disposiciones sobre funcionamiento y contenido de la curatela y prever reglas y salvaguardas, pero la representación en curatela solo procede excepcionalmente cuando resulte imprescindible por las circunstancias de la persona, y debe concretarse por la autoridad judicial en resolución motivada, determinando los actos concretos representativos con precisión.

¿Qué alcance y controles rigen la eficacia frente a terceros y la decisión judicial posterior?

La curatela judicial debe constituirse cuando no exista otra medida suficiente y su contenido debe ser un traje a medida, concretando actos de asistencia y, en su caso, representación, sin privación de derechos, actuando el curador conforme a los criterios de respeto a la voluntad, deseos y preferencias.

Desde el Departamento de derecho de Familia y Sucesiones de Belzuz Abogados, S.L.P. España   vamos a analizar brevemente los más básico de la   sentencia La sentencia de la Audiencia Provincial de AP La Rioja, sec. 1ª, de 20 de enero de 2022, nº 10/2022, rec. 430/2021, que declara la designación previa efectuada por la persona con discapacidad en escritura pública nombrando a su hija como curadora, conforme a la nueva regulación legal y a la voluntad expresada por la interesada, y estableciendo la medida de apoyo de curatela con funciones.

Introducción

Se trata del recurso interpuesto contra el nombramiento de una fundación tutelar como curadora de una persona mayor con deterioro cognitivo, frente a la solicitud de sus descendientes para asumir dicha función, en un contexto de conflicto familiar y con base en una designación previa notarial de tutor por parte de la interesada.

¿Debe confirmarse el nombramiento de la Fundación Tutelar como curadora o debe respetarse la designación previa efectuada por la persona con discapacidad, nombrando a su hija como curadora, conforme a la nueva regulación legal y a la voluntad expresada por la interesada?

Se estima el recurso y se revoca el auto impugnado, nombrando curadora a la hija de la persona con discapacidad, respetando su voluntad expresada en escritura pública, y estableciendo la medida de apoyo de curatela con funciones representativas.

La decisión se fundamenta en la Ley 8/2021 que reforma el régimen de capacidad jurídica, priorizando la provisión de apoyos ajustados a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, conforme a los artículos 249, 271, 272 y 275 del Código Civil, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce el carácter vinculante de la designación de curador efectuada por la persona interesada, salvo circunstancias graves debidamente motivadas, las cuales no concurren en este caso.

 Antecedentes

Se alza la representación procesal de la Fundación Tutelar de La Rioja contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Logroño, por el cual se le nombra tutora de Salome alegando, en síntesis, que el ejercicio de la función tutelar constituye un deber jurídico para aquellas personas que son llamadas por ley para su ejercicio (artículos 216 y 234 del Código Civil), de manera que sólo se admite la posibilidad de prescindir de tales personas, parientes, familiares, allegados, etc., para el ejercicio del cargo cuando concurren supuestos y circunstancias excepcionales, de cualquier índole, que permitan afirmar la imposibilidad personal, física o material de tales personas para el desempeño de dicha función tutelar; sin que, en este caso concreto, exista una situación de desamparo de Salome, puesto que su cuidado personal se encuentra garantizado a través del servicio integral que se le presta en la “Residencia para personas mayores Orpea” de Logroño, donde tiene su domicilio.

Por otra parte, argumenta la parte recurrente, doña Salome cuenta con descendientes directos que pueden ejercer su guarda, ya que en la actualidad están ejerciendo como “guardadores de hecho y administradores” de la Sra. Salome con provecho para ella; sin que pueda derivar en nombramiento como tutor de la Fundación Tutelar la discrepancia de sus descendientes en la forma de gestionar su patrimonio, puesto que la designación de una persona como tutora implica la existencia de un control judicial, ejercido bajo la fiscalización del Ministerio Fiscal, que garantiza que cualquier decisión de índole económico se adopte con la supervisión, cuando no con la necesaria autorización judicial. Esto impide la existencia de perjuicio para ninguno de los interesados, en cuanto podrán ser todos partícipes en el trámite judicial, y alegar lo que estimen conveniente.

Además, a través de la presentación del inventario inicial y las rendiciones de cuentas anuales al Juzgado, se evita que un tutor pueda malgastar los bienes de la persona tutelada, por lo que, no parece necesario que sea una fundación pública la que deba ejercer la función de fiscalizar el patrimonio.

En base a todo ello, la representación procesal de la Fundación Tutelar de La Rioja termina solicitando la estimación del recurso y que se revoque el Auto recurrido respecto al nombramiento de la Fundación Tutelar de La Rioja para el desempeño de la tutela de doña Salome, y en su lugar, se declare que procede nombrar tutor de la interesada a alguno de sus dos descendientes directos que se han postulado para el cargo en las actuaciones.

La representación procesal de Milagros se opone al recurso interpuesto alegando, en síntesis, que la resolución recurrida salvaguarda el interés de la incapacitada, concretado en la persona de Salome, de 94 años, con un evidente deterioro psíquico y físico, sobre la que han de tomarse decisiones muchas veces inmediatas o urgentes, que en lo personal no va a sufrir cambios sustanciales puesto que reside en una residencia para personas mayores -Sanyres- Orpea-, debidamente atendida, en la que puede recibir visitas de sus familiares más cercanos con el régimen establecido por la residencia, el cual no se ve afectado por la designación de cualquiera de las personas prevista en el art. 234 CC; sin embargo, las decisiones en el orden patrimonial sí se ven afectadas por el enfrentamiento de Milagros con su sobrino Cirilo, siendo este el principal motivo por el que se nombró tutora a la Fundación Tutelar , precisamente para garantizar el beneficio de la persona incapacitada; y , siendo la Fundación Tutelar de La Rioja una entidad pública sin ánimo de lucro, que tiene encomendado en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja el ejercicio inexcusable de la tutela de las personas incapacitadas judicialmente, la resolución recurrida es ajustada a derecho y la misma debe ser mantenida en todos sus términos.

Subsidiariamente, y para el caso de que el recurso fuera estimado, la representación procesal de Milagros solicita que se le nombre tutora porque esa fue la voluntad de su madre, expresada en documento público , el 10 de abril de 2015; porque Milagros es su hija, es la pariente más próxima que tiene; con quien ha convivido hasta que su madre fue ingresada en la residencia Sanyres-Orpea; porque hasta la fecha ha sido Milagros quien se ha encargado de todos los cuidados de su madre hasta que fue ingresada en la residencia de personas mayores, quien se ha encargado de su estado de salud, llevándola al médico cuando ha sido necesario, quien se ha encargado de todas las gestiones ante la administración para que le fuera reconocida la situación de dependencia y la prestación económica y quien gestionó la solicitud de una plaza en un centro de día; porque Milagros no se encuentra afectada por ninguna de las causas prohibitivas recogidas en el art. 243 y 244 CC; ni tiene ningún interés oculto en el ejercicio de la tutoría; porque Cirilo ha vivido siempre en México, y se vino a Logroño en el año 2017, permaneciendo en esta ciudad de forma intermitente, sin que nunca se haya ocupado de las necesidades de su abuela, desconociéndose si en estos momentos reside en Logroño; porque Salome no quiso que su nieto fuera su tutor ; y porque la actuación de Cirilo se ha limitado a hacer ingresos en la cuenta de su abuela para hacer los pagos de la residencia de personas mayores Sanyres-Orpea, generando una deuda a su favor de 34.550,00€ hasta el 02-10-2020 en forma de préstamo y sin que se haya solicitado para ello autorización judicial.

La representación procesal de Cirilo se opuso al recurso interpuesto alegando, en síntesis, que el consenso entre las partes, avalado por la intervención del Ministerio Fiscal, para la designación de Tutor a la Fundación Tutelar de La Rioja, tiene su base y fundamento en evitar las discrepancias entre partes respecto de la forma de actuar en su condición de tutor con la incapaz; de forma que, a tenor de la competencia de la Fundación Tutelar de La Rioja, de lo establecido en el CC y del Auto dictado por el Juzgador de Instancia, la designación es totalmente correcta y cumple los requisitos legales.

En base a todo ello, la representación procesal de Cirilo termina solicitando la desestimación del recurso y, subsidiariamente, se declare la nulidad del Auto y, en su consecuencia, devolver el Expediente al Juzgado de Instancia de forma que, previo señalamiento de nueva fecha para la celebración del Juicio se resuelva por parte del mismo. Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que se estimara el recurso y se acordara el señalamiento de tutor de la incapaz, se acuerde de la siguiente forma:

• • En el primer supuesto, se nombre tutor a Cirilo.
  • En el segundo supuesto, se nombre tutor de la persona a Milagros, y de los bienes a Cirilo.
  • En el tercer supuesto, se nombra como tutores solidarios a Milagros y a Cirilo.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida argumentando que, pese a que existen familiares directos de la tutelada que deseaban asumir la tutela, en la medida en que pudiera existir un conflicto de intereses en ambos casos con la tutelada, solicitaron que tal nombramiento recayera sobre la Fundación Tutelar de La Rioja, al ser una institución de iniciativa pública que de forma objetiva va a velar por los intereses de la tutelada, decisión que se revela como la decisión más óptima, habida cuenta las circunstancias concurrentes.

Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» (párrafo 5 del art. 250 CC). La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación transitoria especiales, que nos vinculan a la hora de resolver este recurso de casación. Por una parte, la disposición transitoria sexta (DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente: «Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento» ….

Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivos y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos (DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio) ….

Valoración jurídica

Se alza la representación procesal de la Fundación Tutelar de La Rioja contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Logroño, por la cual se le designa tutora de Salome.

El artículo 276 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, establece que:

“La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien está hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.”

El citado párrafo segundo del artículo 272 señala como tales circunstancias que “existan circunstancias graves desconocidas por la persona que la estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.”

Y, por su parte, el artículo 275 establece que:

“1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

1. 2. No podrán ser curadores:

• • Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.
  • Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.
  • Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

1. 3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

• • A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.
  • A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.
  • Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.
  • A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.”

En el presente caso, consta en las actuaciones escritura de nombramiento de tutor de fecha 10 de abril de 2015, por la cual Salome “en previsión de ser incapacitada judicialmente en un futuro, designa como tutora o, en su caso, curadora, y administradora de sus bienes a su hija doña Salome, con D.N.I./N.I.F. NUM000, y en el supuesto de que su hija hubiera premuerto o estuviese a su vez incapacitada, la sustituye por su otra hija doña Milagros, con D.N.I./N.I.F. NUM001.”

A su vez, consta certificado de defunción de la tutora Salome en fecha 29 de junio de 2020

Ciertamente, ninguna circunstancia grave desconocida por Dª Salome consta en las actuaciones; o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones para designar, en el orden de prelación, para su tutela, curatela o administración de sus bienes a Dª Milagros.

La pretensión de la representación procesal de Cirilo de que, en el caso de que Dª Salome hubiera sabido que D. Cirilo iba a regresar de México hubiera sido él el preferido no es sino una afirmación unilateral que, no sólo carece de sostén probatorio alguno, sino que pugna con el hecho de que la escritura de nombramiento de tutor no fue modificada tras la llegada de D. Cirilo a Logroño.

Por otro lado, Milagros cumple los requisitos establecidos en el artículo 275 para ser curadora, en cuanto que es mayor de edad; no concurre en ella ninguna de las causas de exclusión para el cargo enumeradas en el citado precepto y, en ningún caso, puede concluirse que no sea capaz para el cargo por el hecho de que exista una discrepancia entre la misma y D. Cirilo sobre la forma en la que debiera ser gestionado el patrimonio de Dª Salome.

Por consiguiente, no cabe sino estimar el recurso interpuesto y designar curadora de Salome a su hija Milagros; más aún cuando en el caso de Cirilo sí concurre conflicto de intereses patrimoniales con Dª Salome, en cuanto que le ha prestado dinero estando incapacitada y sin autorización judicial.

Curatela

En cuanto a la medida de apoyo concreta a adoptar, tal y como hemos adelantado y en base a la prueba practicada, se concluye que la misma es la curatela con función representativa, para lo cual hay que partir de que en el informe del médico de la Residencia Orpea, Cornelio declaró en el acto del Juicio que el deterioro cognitivo moderado de Dª Salome, que había apreciado en su informe de fecha 20 de octubre de 2021, se había agravado desde entonces, de suerte que la misma no puede valerse por sí misma, precisando ayuda para las actividades más básicas de la vida ordinaria y siendo incapaz para adoptar ninguna decisión sobre su persona o patrimonio; lo cual es congruente con el informe del trabajador social de la citada Residencia, Enrique, en el que consta que Dª Salome tiene reconocido un grado de dependencia III.

Especial incidencia se efectuó en el plenario a la necesidad de representación de Dª Salome en la toma de decisiones relacionadas con los tratamientos médicos que pudiera precisar, en cuanto que la misma no tendría, dado su estado, capacidad para consentirlos, o no.

Respecto de la extensión de la curatela la misma habrá de serlo tanto al ámbito personal como patrimonial, con la amplitud que el estado de Dª Salome exige para la salvaguarda de su interés y en la forma que se dirá, de conformidad con el artículo 249 del Código Civil, cuando establece que:

“Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.”

Conclusión

La designación previa en escritura pública a favor de la hija es idónea como medida voluntaria para proponer curador y ordenar el régimen de apoyos con salvaguardas, pero la atribución de funciones representativas solo será viable, con carácter excepcional, si la autoridad judicial la acuerda motivadamente y concreta los actos de representación; la cautela principal es concretar bien el alcance y prever controles, coordinándolo con otras medidas de apoyo e impulsando su constancia registral.

Desde el departamento de familia y sucesiones de Belzuz Abogados, S.L.P. España, quedamos a su disposición para aclararle cualquier duda que pueda tener sobre esta materia.