El marco normativo: RDL 5/2023 y la Directiva de transformaciones transfronterizas
No es la primera vez que desde el Departamento de Derecho Mercantil de Belzuz Abogados, S.L.P. abordamos el traslado transfronterizo de domicilio social entre España y Portugal. El interés sostenido que esta operación suscita entre nuestros clientes —tanto sociedades españolas con presencia en Portugal como grupos con estructura dual ibérica— nos ha llevado a publicar análisis sucesivos sobre la materia. En esta ocasión, la actualización no es menor: el marco normativo ha cambiado de forma sustancial, lo que justifica retomar el análisis con una perspectiva renovada y un enfoque práctico orientado a la toma de decisiones.
La entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (BOE-A-2023-15135) supuso la derogación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y la transposición al ordenamiento español de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Su Libro Primero articula el nuevo régimen aplicable a estas operaciones, con una regulación técnicamente más depurada y con mayor seguridad jurídica para los operadores.
La operación de traslado del domicilio social de una sociedad española a Portugal —o a la inversa— se encuadra jurídicamente como transformación transfronteriza en los términos del RDL 5/2023. Esta calificación tiene consecuencias procedimentales de primer orden: exige la elaboración de un proyecto de transformación, la emisión de informe por parte del órgano de administración, la intervención de experto independiente en determinados supuestos, la publicidad registral preceptiva y el respeto a un período de protección de socios disidentes y acreedores. El cumplimiento riguroso de cada una de estas fases no es una cuestión de forma, sino una condición de validez de la operación.
Principio de coincidencia entre domicilio estatutario y sede real
Uno de los aspectos que con mayor frecuencia genera controversia en este tipo de operaciones es la correcta aplicación del principio de coincidencia entre el domicilio estatutario y la sede real de la sociedad, consagrado en el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Este principio no es meramente formal: tiene implicaciones directas en materia de competencia judicial internacional, determinación de la ley aplicable y, de manera especialmente sensible, en la fijación de la residencia fiscal de la entidad.
El traslado del domicilio social sin un traslado efectivo y acreditable de la sede de dirección efectiva,o a la inversa, genera una situación de disociación que puede ser cuestionada tanto por la Agencia Tributaria española como por la Autoridade Tributária e Aduaneira portuguesa. Las consecuencias de esta disociación no son menores: pueden derivar en una doble imposición de facto, en la inaplicabilidad de los beneficios del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre España y Portugal, o en la activación de cláusulas antiabuso previstas en la normativa interna de ambos Estados. La planificación cuidadosa de la operación, con documentación suficiente que acredite la sustancia económica real en la jurisdicción de destino, es por tanto un elemento esencial de cualquier asesoramiento riguroso en esta materia.
Competencia orgánica y requisitos de adopción del acuerdo
Desde una perspectiva estrictamente societaria, la determinación del órgano competente para acordar el traslado transfronterizo es una cuestión que no debe resolverse de forma apresurada. En línea con lo establecido en el artículo 285 LSC y el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, la decisión de traslado del domicilio social dentro del territorio nacional corresponde al órgano de administración. Sin embargo, el traslado transfronterizo —por implicar una modificación estatutaria de mayor calado y una transformación en el sentido técnico del RDL 5/2023— requiere necesariamente el acuerdo de la junta general, con los quórums reforzados que correspondan en función de la forma societaria adoptada.
Este requisito tiene implicaciones prácticas relevantes en términos de planificación temporal. La convocatoria de la junta, el cumplimiento de los plazos de publicidad del proyecto de transformación y el ejercicio de los derechos de información de los socios condicionan el calendario de la operación y deben integrarse desde el inicio en la hoja de ruta del proceso. La experiencia acumulada por el Departamento de Derecho Mercantil de Belzuz Abogados, S.L.P. en la gestión de este tipo de procesos permite anticipar los puntos críticos y minimizar los riesgos de retraso o impugnación.
Régimen fiscal del traslado: imposición de salida y atractivo del marco portugués
El traslado de la residencia fiscal de una sociedad española a Portugal activa el régimen de imposición de salida —comúnmente denominado exit tax— previsto en el artículo 19 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS). En virtud de este régimen, la sociedad deberá integrar en su base imponible las plusvalías latentes correspondientes a los elementos patrimoniales que, como consecuencia del traslado, dejen de estar afectos al territorio español o pasen a estar vinculados a un establecimiento permanente en el extranjero.
El impacto financiero de esta obligación puede ser significativo en función del volumen y naturaleza de los activos de la sociedad. No obstante, cuando el traslado se produce hacia un Estado miembro de la Unión Europea —como es el caso de Portugal—, la normativa española permite el fraccionamiento del pago en cinco partes anuales iguales, lo que mitiga de forma considerable el efecto de caja inmediato y hace la operación financieramente viable para la mayoría de estructuras societarias. La correcta gestión de este fraccionamiento, incluyendo la constitución de garantías cuando así lo exija la Administración, es uno de los elementos que requiere mayor atención en la fase de planificación fiscal.
En cuanto al marco fiscal portugués, el Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) presenta características que lo hacen competitivo en el contexto europeo, especialmente cuando se combina con los incentivos específicos disponibles para determinadas actividades, estructuras de holding o regímenes de participación. El régimen portugués de participation exemption permite, bajo determinadas condiciones de participación y período de tenencia, la exención de dividendos y plusvalías de fuente española percibidos por la sociedad portuguesa, lo que abre posibilidades de planificación fiscal eficiente y conforme con la normativa antiabuso vigente en ambas jurisdicciones. La revisión detallada de los tipos aplicables y los beneficios fiscales disponibles en cada momento debe realizarse caso por caso, en coordinación con el equipo fiscal especializado en la jurisdicción portuguesa.
Una operación que exige asesoramiento interdisciplinar especializado
La complejidad técnica del traslado transfronterizo de domicilio social no se agota en las dimensiones mercantil y fiscal. Una ejecución rigurosa de la operación exige integrar también la perspectiva laboral —en particular, el derecho de información y consulta de los trabajadores previsto en la normativa de modificaciones estructurales—, así como la coordinación registral y notarial entre el Registro Mercantil español y la Conservatória do Registo Comercial portuguesa. En aquellos casos en que la sociedad opere en sectores regulados o sea titular de habilitaciones administrativas, contratos públicos o concesiones, será igualmente necesario analizar el impacto del traslado sobre la vigencia de dichos títulos.
Para los grupos con presencia ibérica que estén evaluando una reestructuración de su arquitectura societaria, el traslado transfronterizo de domicilio social puede ser una herramienta estratégica de primer orden. Desde el Departamento de Derecho Mercantil de Belzuz Abogados, S.L.P. estamos a su disposición para analizar la viabilidad de la operación en su caso concreto, diseñar la estructura más adecuada y acompañarle en cada fase del proceso, desde la planificación inicial hasta la inscripción registral en ambas jurisdicciones.
Conclusión
El RDL 5/2023 ha dotado al traslado transfronterizo de domicilio social de un marco jurídico más claro, más seguro y mejor alineado con los estándares europeos. Para los grupos empresariales con presencia en España y Portugal, esta operación representa una oportunidad real de optimización estructural, siempre que se aborde con el rigor técnico y la visión interdisciplinar que exige su complejidad. El Departamento de Derecho Mercantil de Belzuz Abogados, S.L.P. cuenta con la experiencia y el conocimiento especializado para acompañar a sus clientes en este proceso, garantizando una ejecución eficiente, segura y alineada con los objetivos estratégicos de cada grupo.