O quadro normativo: RDL 5/2023 e a Diretiva relativa às transformações transfronteiriças
Não é a primeira vez que, a partir do Departamento de Direito Comercial da Belzuz Abogados, S.L.P., abordamos a transferência transfronteiriça da sede social entre Espanha e Portugal. O interesse constante que esta operação suscita entre os nossos clientes — tanto sociedades espanholas com presença em Portugal como grupos com estrutura dual ibérica — levou-nos a publicar análises sucessivas sobre o assunto. Nesta ocasião, a atualização é significativa: o quadro normativo sofreu alterações substanciais, o que justifica retomar a análise com uma perspetiva renovada e uma abordagem prática orientada para a tomada de decisões.
A entrada em vigor do Real Decreto-Lei n.º 5/2023, de 28 de junho (BOE-A-2023-15135), implicou a revogação da Lei n.º 3/2009, de 3 de abril, relativa às alterações estruturais das sociedades comerciais, e a transposição para a ordem jurídica espanhola da Diretiva (UE) 2019/2121 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa às transformações, fusões e cisões transfronteiriças. O seu Livro Primeiro articula o novo regime aplicável a estas operações, com uma regulamentação tecnicamente mais aperfeiçoada e com maior segurança jurídica para os operadores.
A operação de transferência da sede social de uma sociedade espanhola para Portugal — ou vice-versa — enquadra-se juridicamente como uma transformação transfronteiriça nos termos do RDL n.º 5/2023. Esta qualificação tem consequências processuais de primeira ordem: exige a elaboração de um projeto de transformação, a emissão de um relatório por parte do órgão de administração, a intervenção de um perito independente em determinados casos, a publicidade obrigatória no registo e o respeito por um período de proteção dos sócios dissidentes e credores. O cumprimento rigoroso de cada uma destas fases não é uma questão de forma, mas sim uma condição de validade da operação.
Princípio da coincidência entre domicílio estatutário e sede efetiva
Um dos aspetos que mais frequentemente suscita controvérsia neste tipo de operações é a correta aplicação do princípio da coincidência entre o domicílio estatutário e a sede efetiva da sociedade, consagrado no artigo 9.º do Real Decreto Legislativo n.º 1/2010, de 2 de julho, que aprova o texto refundido da Lei das Sociedades de Capital (LSC). Este princípio não é meramente formal: tem implicações diretas em matéria de competência judicial internacional, na determinação da lei aplicável e, de forma especialmente sensível, na fixação da residência fiscal da entidade.
A transferência da sede social sem uma transferência efetiva e comprovável da sede de direção efetiva, ou vice-versa, gera uma situação de dissociação que pode ser contestada tanto pela Agência Tributária espanhola como pela Autoridade Tributária e Aduaneira portuguesa. As consequências desta dissociação não são de pouca importância: podem resultar numa dupla tributação de facto, na inaplicabilidade dos benefícios da Convenção para evitar a Dupla Tributação assinada entre Espanha e Portugal, ou na ativação de cláusulas antiabuso previstas na legislação interna de ambos os Estados. O planeamento cuidadoso da operação, com documentação suficiente que comprove a substância económica real na jurisdição de destino, é, por conseguinte, um elemento essencial de qualquer aconselhamento rigoroso nesta matéria.
Competência orgânica e requisitos para a adoção do acordo
De uma perspetiva estritamente societária, a determinação do órgão competente para deliberar sobre a transferência transfronteiriça é uma questão que não deve ser resolvida de forma apressada. Em conformidade com o disposto no artigo 285.º da LSC e no Real Decreto-Lei n.º 15/2017, de 6 de outubro, a decisão de transferência da sede social dentro do território nacional cabe ao órgão de administração. No entanto, a transferência transfronteiriça — por implicar uma alteração estatutária de maior alcance e uma transformação no sentido técnico do RDL n.º 5/2023 — requer necessariamente o acordo da assembleia geral, com os quóruns reforçados que correspondam, em função da forma societária adotada.
Este requisito tem implicações práticas relevantes em termos de planeamento temporal. A convocação da assembleia, o cumprimento dos prazos de publicitação do projeto de transformação e o exercício dos direitos de informação dos sócios condicionam o calendário da operação e devem ser integrados desde o início no roteiro do processo. A experiência acumulada pelo Departamento de Direito Comercial da Belzuz Abogados, S.L.P. na gestão deste tipo de processos permite antecipar os pontos críticos e minimizar os riscos de atraso ou impugnação.
Regime fiscal da transferência: tributação de saída e atratividade do quadro fiscal português
A transferência da residência fiscal de uma sociedade espanhola para Portugal ativa o regime de tributação de saída — comummente designado por «exit tax» — previsto no artigo 19.º da Lei n.º 27/2014, de 27 de novembro, relativa ao Imposto sobre as Sociedades (LIS). Nos termos deste regime, a sociedade deverá integrar na sua base tributável as mais-valias latentes correspondentes aos elementos patrimoniais que, em consequência da transferência, deixem de estar sujeitos ao território espanhol ou passem a estar vinculados a um estabelecimento permanente no estrangeiro.
O impacto financeiro desta obrigação pode ser significativo, dependendo do volume e da natureza dos ativos da sociedade. No entanto, quando a transferência se efetua para um Estado-Membro da União Europeia — como é o caso de Portugal —, a legislação espanhola permite o fraccionamento do pagamento em cinco parcelas anuais iguais, o que atenua consideravelmente o efeito de caixa imediato e torna a operação financeiramente viável para a maioria das estruturas societárias. A gestão correta deste fraccionamento, incluindo a constituição de garantias quando exigido pela Administração, é um dos elementos que requer maior atenção na fase de planeamento fiscal.
No que diz respeito ao quadro fiscal português, o Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) apresenta características que o tornam competitivo no contexto europeu, especialmente quando combinado com os incentivos específicos disponíveis para determinadas atividades, estruturas de holding ou regimes de participação. O regime português de «participation exemption» permite, sob determinadas condições de participação e período de detenção, a isenção de dividendos e mais-valias de fonte espanhola auferidos pela sociedade portuguesa, o que abre possibilidades de planeamento fiscal eficiente e em conformidade com a regulamentação antiabuso em vigor em ambas as jurisdições. A análise detalhada das taxas aplicáveis e dos benefícios fiscais disponíveis em cada momento deve ser realizada caso a caso, em coordenação com a equipa fiscal especializada na jurisdição portuguesa.
Uma operação que exige aconselhamento interdisciplinar especializado
A complexidade técnica da transferência transfronteiriça da sede social não se esgota nas dimensões mercantil e fiscal. Uma execução rigorosa da operação exige também integrar a perspetiva laboral — em particular, o direito à informação e consulta dos trabalhadores previsto na regulamentação relativa a alterações estruturais —, bem como a coordenação registal e notarial entre o Registo Comercial espanhol e a Conservatória do Registo Comercial portuguesa. Nos casos em que a sociedade opere em setores regulados ou seja titular de autorizações administrativas, contratos públicos ou concessões, será igualmente necessário analisar o impacto da transferência sobre a validade desses títulos.
Para os grupos com presença na Península Ibérica que estejam a avaliar uma reestruturação da sua arquitetura societária, a transferência transfronteiriça da sede social pode ser uma ferramenta estratégica de primeira ordem. A partir do Departamento de Direito Comercial da Belzuz Abogados, S.L.P., estamos à sua disposição para analisar a viabilidade da operação no seu caso concreto, conceber a estrutura mais adequada e acompanhá-lo em cada fase do processo, desde o planeamento inicial até ao registo em ambas as jurisdições.
Conclusão
O RDL 5/2023 dotou a transferência transfronteiriça da sede social de um quadro jurídico mais claro, mais seguro e mais alinhado com as normas europeias. Para os grupos empresariais com presença em Espanha e Portugal, esta operação representa uma oportunidade real de otimização estrutural, desde que seja abordada com o rigor técnico e a visão interdisciplinar que a sua complexidade exige. O Departamento de Direito Comercial da Belzuz Abogados, S.L.P. dispõe da experiência e dos conhecimentos especializados para acompanhar os seus clientes neste processo, garantindo uma execução eficiente, segura e alinhada com os objetivos estratégicos de cada grupo.