Hay contratos que empiezan a negociarse demasiado tarde
A lo largo de los años, al acompañar operaciones de retail, me he encontrado muchas veces con la misma situación: cuando el borrador llega a nuestro despacho, una parte importante del contrato ya ha sido negociada en la práctica.
La ubicación ha sido elegida. La inversión ha sido aprobada. La renta, el plazo y las principales condiciones comerciales han sido acordados. Hay un proyecto, un calendario de obras y una fecha prevista para la apertura.
Y, pese a ello, pueden seguir sin respuesta algunas de las cuestiones que más pesarán en la operación.
¿En qué condiciones se entregará efectivamente el espacio? ¿Qué debe estar terminado para que la tienda pueda abrir? ¿Quién controla cada fase de las obras? ¿Qué ocurre con los pagos si la apertura se retrasa? ¿Quién asume una inversión adicional que no estaba prevista? ¿Y qué margen tendrá el retailer para adaptar la operación si, algunos años después, el concepto, la enseña o la propia estructura del grupo han cambiado?
Aquí es donde, para mí, comienza verdaderamente la negociación jurídica.
No en la discusión aislada de cada cláusula, sino en una cuestión mucho más importante: ¿lo que se ha acordado comercialmente funciona realmente en la realidad de la operación?
El mismo espacio, perspectivas diferentes
Propietario y retailer comparten un interés: que la ubicación funcione.
Pero no la contemplan del mismo modo.
Para el propietario, están en juego la valorización y la estabilidad del activo, la calidad de la ocupación, la coherencia de la oferta comercial y la previsibilidad de los ingresos.
Para el retailer, cuentan la inversión necesaria para abrir, el coste total de ocupación, el tiempo necesario para recuperar esa inversión, el rendimiento de la tienda y la posibilidad de adaptar la operación a la evolución del negocio.
En esta diferencia de perspectivas se encuentran algunas de las negociaciones más interesantes y también algunas de las más exigentes.
Una renta puede ser aceptable y el coste global de ocupación no serlo. Una obligación de explotación puede estar plenamente justificada y resultar problemática si no contempla situaciones que el retailer no controla. Una garantía puede ser necesaria, pero no estar ajustada al riesgo que pretende cubrir. Y una facultad de salida puede estar expresamente prevista en el contrato sin constituir, por las condiciones de su ejercicio, una alternativa real.
Antes de discutir quién responde, es importante entender quién controla
Esta es una de las cuestiones a las que presto mayor atención en una negociación.
Es relativamente fácil atribuir una obligación a una de las partes. Más difícil —y mucho más importante— es determinar si esa parte dispone efectivamente de medios para controlar el riesgo asociado a la obligación que asume.
Si la entrega del espacio, determinadas infraestructuras o la ejecución de ciertos trabajos dependen del propietario, las consecuencias de un retraso no deben tratarse como si estuvieran enteramente dentro de la esfera del retailer.
Si, por el contrario, una modificación del concepto, de la enseña o de la forma de explotación resulta de una decisión del retailer, es legítimo que el propietario pretenda evaluar el impacto de ese cambio en el activo.
El equilibrio contractual no equivale a un reparto matemático de responsabilidades. Hay riesgos que debe asumir una parte y riesgos que deben permanecer en la esfera de la otra.
Lo esencial es que la responsabilidad acompañe, en la medida de lo posible, la capacidad de prevenir, controlar o minimizar el riesgo.
Cuando esto no sucede, el problema puede no manifestarse en el momento de la firma. Aparece más tarde, cuando algo se desarrolla de manera distinta a la prevista y se constata que quien asumió la responsabilidad no tenía, en realidad, los medios para evitar o limitar sus consecuencias.
Una tienda no permanece igual durante diez años
Este es otro aspecto que, en ocasiones, se pierde en una negociación demasiado centrada en el momento de la firma.
Quien trabaja en retail sabe que una operación difícilmente permanecerá inalterada durante toda la vigencia de un contrato.
Las marcas evolucionan. Los conceptos se revisan. Las tiendas se remodelan. Los grupos se reorganizan. Los canales de venta están cada vez más interconectados. Y lo que tenía sentido cuando abrió la tienda puede necesitar ajustes algunos años después.
El contrato debe estar preparado para esa realidad.
Un cambio de enseña no implica necesariamente un cambio de operador. Una reorganización dentro del mismo grupo no presenta, por sí sola, el mismo riesgo que la entrada de un tercero. Una remodelación puede exigir el cierre temporal de la tienda y ser, al mismo tiempo, indispensable para mantener la competitividad de la operación y el valor del espacio.
No existe una respuesta única para estas situaciones.
Es preciso comprender qué cambia realmente, cuál es el impacto de ese cambio para la otra parte y qué interés se pretende proteger.
Es precisamente aquí donde la experiencia negociadora marca la diferencia: distinguir aquello que modifica verdaderamente el riesgo de aquello que solo altera la forma en que está organizado el negocio.
El asesoramiento jurídico aporta más valor cuando llega a tiempo
Cuando el abogado interviene con suficiente antelación, puede identificar cuestiones que, si se dejan para más adelante, pueden resultar mucho más difíciles de resolver.
¿La fecha prevista para la apertura es compatible con las obras y autorizaciones necesarias? ¿El inicio de los pagos está debidamente coordinado con la entrega del espacio? ¿Están claramente definidas las responsabilidades relativas a las obras? ¿Se ha analizado el coste de ocupación en su conjunto? ¿Podrá adaptarse la operación si el concepto evoluciona? ¿Quedará innecesariamente condicionada una futura reorganización del grupo?
No se trata de convertir las decisiones comerciales en cuestiones jurídicas.
Se trata de conocer suficientemente bien la operación para entender dónde puede llegar el contrato a condicionarla, y de hacerlo cuando todavía existe margen para negociar.
Es después de la firma cuando se comprueba si el contrato era realmente bueno
Un contrato puede estar jurídicamente muy bien construido y, aun así, no ser un buen contrato para esa operación.
Su calidad se revela más adelante: en la entrega del espacio, en la apertura de la tienda, cuando una obra se retrasa, cuando surge una inversión no prevista, cuando la marca desea remodelar, cuando el grupo se reorganiza, cuando es necesario salir o, sencillamente, cuando el negocio evoluciona en una dirección distinta de la que parecía probable en el momento de la firma.
Es en esos momentos cuando se comprueba si el contrato acompañó la lógica de la operación o si se limitó a fijar las posiciones negociadoras existentes en aquel momento.
Después de muchos años acompañando operaciones de retail, hay una conclusión que sigo viendo confirmada: los problemas más difíciles rara vez se deben a la falta de cláusulas. Con frecuencia, se deben a preguntas que no se formularon con suficiente antelación.
No es posible anticipar todo lo que puede suceder durante la vida de una tienda, pero sí es posible conocer suficientemente bien el negocio para saber lo que no puede quedar sin discutir antes de firmar.