Há contratos que começam a ser negociados tarde demais
Ao longo dos anos, acompanhando operações de retail, tenho-me deparado muitas vezes com a mesma situação: quando a minuta nos chega ao escritório, uma parte importante do contrato já foi, na prática, negociada.
A localização foi escolhida. O investimento foi aprovado. A renda, o prazo e as principais condições comerciais foram acordados. Há um projeto, um calendário de obras e uma data prevista para a abertura.
E, apesar disso, podem continuar por responder algumas das questões que mais irão pesar na operação.
Em que condições será efetivamente entregue o espaço? O que tem de estar concluído para que a loja possa abrir? Quem controla cada fase das obras? O que acontece aos pagamentos se a abertura se atrasar? Quem suporta um investimento adicional que não estava previsto? E que margem terá o retalhista para adaptar a operação se, alguns anos mais tarde, o conceito, a insígnia ou a própria estrutura do grupo tiverem mudado?
É aqui que, para mim, começa verdadeiramente a negociação jurídica.
Não na discussão isolada de cada cláusula, mas numa questão muito mais importante: aquilo que foi acordado comercialmente funciona, de facto, na realidade da operação?
O mesmo espaço, perspetivas diferentes
Proprietário e retalhista têm um interesse comum: que a localização funcione.
Mas não olham para ela da mesma forma.
Para o proprietário, estão em causa a valorização e a estabilidade do ativo, a qualidade da ocupação, a coerência da oferta comercial e a previsibilidade do rendimento.
Para o retalhista, contam o investimento necessário para abrir, o custo total de ocupação, o tempo necessário para recuperar esse investimento, o desempenho da loja e a possibilidade de adaptar a operação à evolução do negócio.
É nesta diferença de perspetivas que se encontram algumas das negociações mais interessantes — e também algumas das mais exigentes.
Uma renda pode ser aceitável e o custo global de ocupação não o ser. Uma obrigação de exploração pode ser perfeitamente justificada e tornar-se problemática se não contemplar situações que o retalhista não controla. Uma garantia pode ser necessária, mas estar desajustada ao risco que pretende cobrir. E uma faculdade de saída pode estar expressamente prevista no contrato sem constituir, pelas condições do seu exercício, uma alternativa real.
Antes de discutir quem responde, importa perceber quem controla
Esta é uma das questões a que dou mais atenção numa negociação.
É relativamente fácil atribuir uma obrigação a uma das partes. Mais difícil — e muito mais importante — é perceber se essa parte tem efetivamente condições para controlar o risco associado à obrigação que está a assumir.
Se a entrega do espaço, determinadas infraestruturas ou a execução de certos trabalhos dependem do proprietário, as consequências de um atraso não devem ser tratadas como se estivessem inteiramente na esfera do retalhista.
Se, pelo contrário, uma alteração do conceito, da insígnia ou da forma de exploração resulta de uma decisão do retalhista, é legítimo que o proprietário pretenda avaliar o impacto dessa alteração no ativo.
O equilíbrio contratual não corresponde a uma repartição matemática de responsabilidades. Há riscos que devem ser assumidos por uma parte e riscos que devem ficar na esfera da outra.
O essencial é que a responsabilidade acompanhe, tanto quanto possível, a capacidade de prevenir, controlar ou minimizar o risco.
Quando isso não acontece, o problema pode não se revelar no momento da assinatura. Surge mais tarde, quando alguma coisa corre de forma diferente do previsto e se percebe que quem assumiu a responsabilidade não tinha, afinal, os meios para evitar ou limitar as respetivas consequências.
Uma loja não fica igual durante dez anos
Este é outro aspeto que, por vezes, se perde numa negociação demasiado centrada no momento da assinatura.
Quem trabalha com retail sabe que uma operação dificilmente permanecerá inalterada durante toda a vigência de um contrato.
As marcas evoluem. Os conceitos são revistos. As lojas são remodeladas. Os grupos reorganizam-se. Os canais de venda estão cada vez mais interligados. E aquilo que fazia sentido quando a loja abriu pode precisar de ser ajustado alguns anos mais tarde.
O contrato tem de estar preparado para essa realidade.
Uma alteração de insígnia não corresponde necessariamente a uma mudança de operador. Uma reorganização dentro do mesmo grupo não apresenta, por si só, o mesmo risco que a entrada de um terceiro. Uma remodelação pode obrigar ao encerramento temporário da loja e ser, ao mesmo tempo, indispensável para manter a operação competitiva e o espaço valorizado.
Não há uma resposta única para estas situações.
É preciso perceber o que muda efetivamente, qual o impacto dessa mudança para a outra parte e que interesse se pretende proteger.
É precisamente aqui que a experiência de negociação faz diferença: distinguir aquilo que altera verdadeiramente o risco daquilo que apenas altera a forma como o negócio está organizado.
O jurídico acrescenta mais valor quando chega a tempo
Quando o advogado intervém suficientemente cedo, consegue identificar questões que, se forem deixadas para mais tarde, podem tornar-se muito mais difíceis de resolver.
A data prevista para a abertura é compatível com as obras e autorizações necessárias? O início dos pagamentos está devidamente articulado com a entrega do espaço? As responsabilidades pelas obras estão claramente definidas? O custo de ocupação foi analisado no seu conjunto? A operação poderá adaptar-se se o conceito evoluir? Uma futura reorganização do grupo ficará desnecessariamente condicionada?
Não se trata de transformar decisões comerciais em questões jurídicas.
Trata-se de conhecer suficientemente bem a operação para perceber onde o contrato a pode vir a condicionar — e de o perceber enquanto ainda há margem para negociar.
É depois da assinatura que se percebe se o contrato era realmente bom
Um contrato pode estar juridicamente muito bem construído e, ainda assim, não ser um bom contrato para aquela operação.
A sua qualidade revela-se mais tarde: na entrega do espaço, na abertura da loja, quando uma obra se atrasa, quando surge um investimento que não estava previsto, quando a marca pretende remodelar, quando o grupo se reorganiza, quando é necessário sair ou, simplesmente, quando o negócio evolui numa direção diferente daquela que parecia provável no momento da assinatura.
É nesses momentos que se percebe se o contrato acompanhou a lógica da operação ou se se limitou a fixar as posições negociais existentes naquele momento.
Depois de muitos anos a acompanhar operações de retail, há uma conclusão que continuo a ver confirmada: os problemas mais difíceis raramente resultam da falta de cláusulas. Resultam, muitas vezes, de perguntas que não foram feitas suficientemente cedo.
Não é possível antecipar tudo o que pode acontecer durante a vida de uma loja.
Mas é possível conhecer suficientemente bem o negócio para saber o que não pode ficar por discutir antes de assinar.